热点追踪｜律师说：陈宗祥“假药案”是个伪命题！
2019/3/14 18:40:15童云洪 医师报
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3月9日晚，聊城“假药门”当事人之一王清伟获取保候审，当事主任医师陈宗祥早他8天获取保候审。
2月25日，山东新闻联播“今日聚焦”节目，播出《肿瘤医院主治医生开出高价抗癌假药？聊城市民投诉无门》新闻，称2018年4月有一七旬老人因小细胞肺癌并肝转移在山东聊城肿瘤医院住院治疗，2018年7月23日患者复查提示疾病进展，治疗效果差，病情复杂，预后不佳，患者主治医师陈宗祥向患者建议使用了卡博替尼，但卡博替尼在国外上市但在国内仍未上市，便让患者家属自行购买，几天后家属诉未购买到，陈宗祥遂介绍患者女儿通过其他患者家属代为购买。2018年11月患者经治疗无效死亡。患者去世后，患者女儿把买来的“卡博替尼”送到当地食药监部门鉴定，鉴定结果显示为“应按假药论处”。
本报于3月7日2版对该事件进行了详细报道。现从法律角度追踪报道本案中的医生陈宗祥是否使用了假药？是否应当承担法律责任？
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问题一：
患者家属购买的“卡博替尼”是不是假药？
根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定，只有药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符、或者以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的，才为假药。本案的“卡博替尼”是在国外上市但国内未上市的药物，目前国家尚无该药品标准规定，同时该药品虽未在国内上市，但并不存在以非药品冒充药品、或者以此药品冒充彼药品的情况，因此本案的患者家属购买的“卡博替尼”并不是假药。所以，所谓的“假药案”是伪命题。
但是，由于患者家属购买的“卡博替尼”是未经国家批准生产、进口的药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口的药品“按假药论处”，故患者家属购买的“卡博替尼”虽不属于假药，但属于《药品管理法》中“按假药处理”的药品。
陈宗祥回家当天
问题二：
是否应当承担刑事责任？
根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定的生产、销售假药罪的构成必须要有 “假药和按假药处理的药品、非药品”的生产、销售行为。本案中，虽然陈宗祥医师向患者建议使用国内未上市而按假药论处的卡博替尼，但是并没有生产或销售的行为，不具备构成生产、销售假药罪的犯罪构成要件，同时陈医生建议使用卡博替尼的主观意愿是帮助患者治疗疾病，而并没有生产销售该药品的主观故意，更没有证据证明其通过此药盈利，因此在聊城“假药”案中，陈宗祥医师并不构成生产、销售假药罪。
问题三：
是否应当承担行政责任？
根据《执业医师法》第三十七条第六款规定，医师在执业活动中，使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。那么，什么情形认定给患者“使用”假药呢？
根据《处方管理办法》第二条规定：“本办法所称处方，是指由注册的执业医师和执业助理医师在诊疗活动中为患者开具的、由取得药学专业技术职务任职资格的药学专业技术人员审核、调配、核对，并作为患者用药凭证的医疗文书。处方包括医疗机构病区用药医嘱单。”因此，“处方”和“病区用药医嘱”是作为医生给患者用药凭证的医疗文书，只有医生为患者开具了相关用药处方或者病区用药医嘱并实际执行，才能构成“使用”该药品。
根据目前公布的调查结果显示，2018年7月23日16时32分的医嘱中写着“卡博替尼 60mg po qd”，医嘱单上还有医生签名和护士签名，但患者家属当时并没有购买到该卡博替尼，更没有使用该药，直到后来才通过其他患者家属购得。因此，陈医生虽然有使用卡博替尼的意愿并开具医嘱，但是由于患者家属刚开始未能购得该药的原因，并未实际执行该医嘱。
如果患者后来购得该药物，并在住院期间医务人员按照该医嘱执行，那么医务人员构成“使用”该药品，应按照《执业医师法》第三十七条规定承担行政法律责任。如果患者后来购得该药物时，患者已出院或者虽仍在住院但医务人员并未实际执行该医嘱，而是家属自行使用，那么本案不构成医务人员使用该药品，不应承担行政法律责任。
问题四：
是否应当承担民事侵权责任？
民事侵权的构成必须具有“存在侵权行为、侵权行为具有过错、受害人存在损害结果、过错行为与损害后果之间存在因果关系”四个要件，否则均不构成侵权行为。本案中，在不评价其他医疗行为的情况下，如果医务人员仅仅是“建议”或虽开具病区医嘱但并未实际执行，并不存在“实际使用”卡博替尼的行为，那么不应承担民事侵权责任。如果医务人员虽然使用了卡博替尼，但使用该药物与患者最后死亡或其他损害结果没有因果关系，同样也不构成侵权。只有医务人员实际使用了该国内未上市的卡博替尼，并且造成了患者死亡或其他损害结果，那么医疗机构才承担民事侵权责任。
《医师报》3月14日21版
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编辑： 毕雪立 审核：宗俊琳 熊文爽
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