论共同自由（八）共同自由原理
2017/2/1 中国好学者
学者简介：柯华庆柯华庆，哲学博士，法学博士后，中国政法大学教授，博导，法理学研究所所长。
已经出版《实效主义》《第三次变革》《论共同自由》和《论立宪党导制》等著作。实效主义法学与改革哲学和立宪党导制提出者，共同自由价值倡导者。
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论共同自由(八)共同自由原理文 | 柯华庆
来源：中华好学者网摘要
题 词
自由只能为了自由的缘故而被限制。
——罗尔斯
中也者，天下之大本也；
和也者，天下之达道也。
至中和，天地位焉，万物育焉。
——孔 子
每个人的基本自由权利不容许其他任何主体的侵犯，同时每个人的基本自由能力应该得到共同体成员的保障。
——柯华庆注：《论共同自由》全文7万余字，中国好学者会持续推送，敬请关注。
目 录引言第一章 自由：能力、权利与内心
1.1.有限自由意志论
1.2.自由的三重含义
1.2.1.自由能力
1.2.2.自由权利
1.2.3.自由内心
1.2.4.自由能力与自由权利的关系
1.3. 积极自由权利与消极自由权利
1.3.1.哲学探讨
1.3.2.现实实现
1.4.共同自由权利
第二章 自由的主体性与社会性
2.1.社会问题的主体思维
2.2.自由能力的三主体模型
2.3.谁的积极自由权利？谁的消极自由权利？
2.4.合作的社会
第三章 科斯式自由观
3.1.三个时代的自由观
3.2.社会性即外部性
3.3.科斯式自由观与庇古式自由观
第四章 共同自由原理
4.1.共同富裕是共同自由的基础
4.2.自由能力制衡原理
4.3.制度侵权理论和偶然性
4.4.自然与社会平衡原理
4.5.中庸原理
第五章 实现共同自由之路
5.1.共同自由是一种价值
5.2.知行合于效
5.3.民主与自由权利
5.4.宪政与自由权利
5.5.法治与共同自由
第六章 共同自由教义的应用：劳资关系后记
第四章 共同自由原理4.1.共同富裕是共同自由的基础在现代民主国家，消极自由权利表现为法律限制政府和他人侵犯公民自由，积极自由权利表现为法律授权政府减少部分人的权利来加到另一部分人头上。共同自由权利就是在消极自由权利与积极自由权利之间寻找平衡点，判断平衡点的标准同样是得大于失的标准。由于不同国家人民对于权利的赋值不同，所以共同自由权利的平衡点是不同的，人民在不同时期对于不同权利的赋值也是不一样的，所以不同时期的共同自由权利也不相同。按照实际享有权利原则，自由权利应该建立在自由能力基础之上，共同自由权利自然也应该基于共同自由能力，而共同自由能力的基础是共同富裕。共同自由权利的有效实现是以共同富裕为基础的，共同自由权利原理以共同富裕原理为基础。
4.2.自由能力制衡原理自由权利原则只是从应然角度来确立权利，实实在在的自由权利是由自由能力所决定的。以市场交易为例，如果买家和卖家的数量平衡，那么市场价格就会比较合理，所以我们以保证买家和卖家的数量平衡的法律或者政策就能实现买家的自由交易权利。如果买家众多，而卖家独此一家别无分店，那么即使法律上有自由交易权利，实际上这种自由交易权利是难以保证的。共同自由权利是以社会中主体的自由能力相对平等为保障的，所以从自由能力平衡角度来实现共同自由才是有效的。
人人生而不平等，自然发展的社会机制会更加加剧这种不平等状态，不平等的自由能力将会导致只有强者的自由。消极自由权利主张者认为，对自由最大的威胁在于权力的集中。这固然有道理，但是它只说了一部分，对自由最大的威胁是自由能力的悬殊，权力只是自由能力强的主体之一而已。共同自由权利的基础是自由能力的相互制衡。常言道，“龙生龙，凤生凤，老鼠儿子打地洞”，这是遗传上的差别。由于家庭教育环境和社会教育环境的同向作用使得不同个体之间的自由能力的差距扩大。穷人的孩子由于缺乏教育机会，长大成人之后的自由能力非常有限。而权贵的孩子由于良好的教育和社会关系，加上创业资金，长大成人之后自由能力无限。人们为了扩大自由能力可以组织起来，例如组成社团、创立企业、建立国家等等。社团有强有弱，企业有大有小，自由能力自然不同，国家是最强的组织，因为它垄断暴力。这样一来，从最弱的个体到最强的国家实际上是一个从弱到强的连续序列。由于组织是人的组织，最终的权力由人来行使。所以我们把最终的自由能力强弱落实到具体的个体身上，可以对所有个体从弱到强排一个连续序列。这是自由能力的排序，是实证的。自由能力强大的主体自然会侵犯其他主体的利益，自由能力绝对强大的主体则毫无顾忌侵犯其他主体的利益。简言之，权势侵犯自由，绝对权势导致绝对奴役。为此，我们应该通过法律和伦理来对自由能力进行规范。自由权利是以自由能力作基础的。人的自由能力与人的自然禀赋和其所拥有的资源有关。但在一个国家中，人的自由权利主要由法律决定，因为法律决定了资源的分配方式。
消极自由的主张者仅仅将个体与政府对立，强调个体免于政府的干预。这种观点从政府作为最强势的主体可能侵犯个体的自由来看无疑是对的。然而他们忽视了侵犯个体自由的除了政府，也有强势的个体和组织。所以，我们授予自由权利的标准不仅仅需要考虑个体和政府两者之间的关系，而且应该考虑弱者、强者和更强者的关系，更强者可以被看做是政府。强弱是相对的，强弱序列中有很多主体，然而我们只需要选取其中三个即可展示他们之间的关系。我们将弱者命名为甲，强者为乙，更强者为丙。三者之间的关系有五种：丙无为，甲与乙对丙，丙与乙对甲，丙与甲对乙，甲和乙制约丙。
第一种情况是丙无为而治。丙不管事，可以美其名曰“手心手背都是肉”。现实状态是乙强甲弱，弱肉强食，乙为受益者，所以丙实际上是偏向乙。丙无为而治的一种现实表现就是古典自由主义所倡导的所谓“守夜人”。“守夜人”只是对于抢劫偷盗之事进行干预。这只不过是限制了抢劫偷盗能力强的人。我们为什么一定要限制抢劫偷盗之人呢？因为抢劫偷盗激励人们仅仅采取“抢劫偷盗”的劳动方式，不会激励人们进行生产，会导致社会财富日渐枯竭。守夜人实际上保护的是智力资本和物质资本丰富的人，因为他们能够在自由的市场交易中得到更多的利益，成为社会的优胜者。所以所谓政府保持中立只不过是保护了自然状态下的强者或者既得利益者。
第二种情况是丙只顾自己利益。丙原本是由甲和乙选出来的，应该是甲和乙的利益或者甲的利益或者乙的利益的守护者。然而丙独立成为一个主体之后，丙最强大，就像利维坦，此时甲和乙都是受害者。所以很多国家通过宪法对丙的权力进行限制，避免丙的异化。甲和乙有一个共同的任务是防止丙的侵害，这就产生了对消极自由权利的保护。美国宪法中的三权制衡和权利法案都是这种努力的成果。
第三种情况是丙站在乙一边。乙本身就是强者，丙再帮助乙属于典型的“强强联合”，甲的处境苦不堪言，两极分化不可避免，两极分化将导致社会处于不稳定甚至于分裂状态。
第四种情况是丙站在甲一边，甲是受益者，乙为受害者。我们这里说的甲是受益者和乙为受害者并不是说甲由此就变成了强者而乙变成了弱者。甲与乙的强弱对比要看丙对甲的帮助程度，当然丙可以完全改变原来的强弱格局，使甲成为强者而乙成为弱者。但丙更可能是对于甲和乙强弱程度的微调，并不从根本上改变甲和乙的强弱，而是适度帮助甲，使得甲与乙不至于两极分化。
第五种情况是甲和乙制约丙。丙本来是甲和乙的代理人，然而当丙独立之后，他也有自身的利益，他的利益可能与甲和乙的利益不一致，甚至于冲突。于是甲和乙要想办法制约丙的自由能力。
权利之获得既与人的自然禀赋有关，更重要的是与政府丙有关。法律或者政策就是一种授权机制，不管丙采取何种态度，都将影响到甲与乙的自由。正如杜威所言，自由不只是一个观念，一个抽象的原则。对自由的要求是一种争取权力的要求，这种要求或者是掌握尚未被掌握的行动权力，或者是保持和扩张已有的权力。自由是一个社会问题，而不是一个个人问题。因为任何人所实际享有的自由都依赖于现存的权力或自由的分配情况。这种分配情况就是实际上在法律上和政治上的社会安排——而且当前特别重要的是在经济上的安排。在任何时候存在的自由系统总是存在的限制或控制系统。如果不把某一个人能做什么同其他的人们能做什么和不能做什么关联起来，这个人就不能做任何事情。这就是自由的社会性。
共同自由的社会一方面会采取第五种对丙的自由能力进行限制，另一方面会采取第四种丙呼应甲的利益对乙进行限制的方式从而提升甲的自由能力。即一方面是对消极自由权利的追求，另一方面是对积极自由权利的追求。仅仅强调消极自由是不够的， 弗兰斯(Anatole France)嘲笑这种消极自由：“法律，以庄严的平等形式，禁止穷人也禁止富人睡在桥下、沿街乞讨、偷面包吃。”同样，积极自由也是有限度的，如果违反自然规律强行提升弱者的自由权利，那么实际效果可能背道而驰。我们对积极自由与消极自由的讨论常常是二元对立的，主张积极自由的人批判消极自由太保守，主张消极自由的人则批判积极自由太狂热。然而，我们认为，现实中的积极自由和消极自由都是一个程度的问题。在极端积极自由与极端消极自由之间是一个连续的区域，现实的自由存在于这个区域之中，适度的积极自由和适度的消极自由形成共同自由的区域。
只有有效地对自由能力进行制衡，不管是通过物质力量还是法律制度使得各个主体的自由能力相对均衡，不仅仅对于政府权力进行制衡，而且对于社会中的个体或者组织的自由能力进行制衡，才能有效实现共同自由。
4.3制度侵权原理杜威认为，“真正的自由不只是一个观念，一个抽象的原则，而是对权力的要求。”真正的自由“或者是掌握尚未掌握的行动权力，或者是保持和扩张已有的权力。”杜威所说的真正自由就是积极自由权利。那么，给予弱势群体积极自由权利的正当性又来自何处？弱者凭什么要求政府和强者来实现其积极自由？我们认为，一方面在于偶然性，另一方面在于制度，而且制度是根本原因，强者是在现有社会和政府状态下的强者，而且强者实际所得到的超出其应该得到的。
偶然性因素在于有的人生下来就弱智或者丑陋无比，有的人生在赤贫之家或者穷乡僻壤没有受教育的机会，地震火灾或金融海啸等天灾人祸所造成的伤残或者财产损失。这些情况自身无法控制，弱势与个人的选择或努力毫无关系。文明社会应该尽可能排除这些偶然因素对弱势的影响，给予其最基本的社会保障或者东山再起的机会。
然而制度侵权是政府和强者负有实现弱者积极自由义务的根本原因。每个制度下都有胜利者和失败者，因为制度通过分配机制决定了竞争的起点、竞争的规则和竞争的结果。计划制度是赤裸裸的利益分配机制，市场制度蕴涵了资源的占有者和适合于市场的聪明人取胜，而一个崇尚武力的国家则意味着暴力和勇气是分配的标准。既然有胜利者，自然就有失败者，胜利者是制度的胜利者，失败者也是制度的失败者。但是这并不表明其天经地义就是失败者，失败者没有得到资源的根源在于制度。用经济学语言来说，就是一部分人承担了制度成本，另一部分人得到了制度收益。中国改革开放前和改革开放后的胜利者和失败者的鲜明对比就是例证。
例如，法律中的“侵权”是指侵犯法律规定而非合同约定的权利并导致诉权产生的不法行为或损害行为。自然状态下只有行为没有侵权，行为人所侵犯的是法律规定的权利，没有法律先前所规定的权利，也就没有后面的侵犯权利之说。法律所规定的先前权利不管多么符合所谓的自然法，都不是天经地义的，因而法定权利可以根据情势而变化。张三打了李四，原本不存在是否侵权的问题，只有在法律规定的情况下才有张三侵权或者李四侵权问题。怎么会有李四侵权问题？我们可以设想是李四激起张三打他，而张三的手受到了损害。人与人之间的侵犯问题不一定是侵权，侵权永远是由制度决定的，是制度确定某种行为是否侵权。我们说某个人或者某个单位侵权了只是某个制度规定所导致的结果，换一种制度可能情况正好相反。在美国历史上，自由竞争曾经是侵权行为，因为你优越的竞争力确实侵犯了他人的利益。后来美国人发现自由竞争能够带来社会利益最大化才规定垄断是一种侵权。在法律上，侵权产生诉权，被侵权方可以要求补偿。制度产生的侵权只有找制度补偿，只有制度进行了补偿后，该制度才是公正的。因为该制度“手心手背都是肉”，而没有偏心于某一群体，否则就是制度不公。
不同制度下的胜利者和失败者是不同的，某类人在一种制度下是胜利者，可能在另一种制度下会成为失败者。例如，以关系取胜、以智力取胜、以努力取胜和以暴力取胜各不相同。市场经济制度被证明是最有效率的制度，然而市场经济决定了智力资本者和物质资本者是胜利者，而且先前智力资本和物质资本的微小区别在市场经济制度下被放大了。市场经济制度的后果是富者愈富，穷者愈穷，强者愈强，弱者愈弱。也就是说，是市场导致“马太效应”：“凡有的，还要加给他，叫他有余；没有的，连他所有的也要夺过来。”市场经济制度造就了两极分化，而并非强者天经地义应该得到那么多，弱者天经地义应该得到那么少。穷人和富人主要是制度的产物，《圣经?新约》中“马太效应”揭示了这一道理。
“马太效应”出自《新约?马太福音》第二十五章，其主题是“按才干受责任”。“天国又好比一个人要往外国去，就叫了仆人来，把他的家业交给他们，按着各人的才干，给他们银子，一个给了五千，一个给了两千，一个给了一千，就往外国去了。那领五千的随即拿去做买卖，另外赚了五千；那领两千的也照样另赚了两千；但那领一千的去掘开地，把主人的银子埋藏了。过了许久，那些仆人的主人来了，和他们算账。那领五千银子的又带着那另外的五千来，说：‘主啊，你交给我五千银子，请看，我又赚了五千。’主人说：‘好，你这又良善又忠心的仆人，你在不多的事上有忠心，我要把许多事派你管理，可以进来享受你主人的快乐。’那领两千的也来，说：‘主啊，你交给我两千银子，请看，我又赚了两千。’主人说：‘好，你这又良善又忠心的仆人，你在不多的事上有忠心，我要把许多事派你管理，可以进来享受你主人的快乐。’那领一千的也来了，说：‘主啊，我知道你是忍心的人，没有种的地方要收割，没有散的地方要聚敛。我就害怕，去把你的一千银子埋藏在地里。请看，你的原银子在这里。’主人回答说：‘你这又恶又懒的仆人，你既知道我没有种的地方要收割，没有散的地方要聚敛，就当把我的银子放给兑换银钱的人，到我来的时候，可以连本带利收回。夺过他这一千来，给那有一万的。因为凡有的，还要加给他，叫他有余；没有的，连他所有的也要夺过来。把这无用的仆人丢在外面黑暗里，在那里必要哀哭切齿了。’”市场就相当于马太效应中的主人，正像马太效应中是主人导致了两极分化，而市场经济中的两极分化主要是市场所导致的。
我们必须对市场经济制度所导致的两极分化进行适度矫正。也就是说，一方面我们要维护市场经济制度的竞争机制，另一方面要对竞争机制导致的两极分化进行矫正。
市场制度是一种合作制度，因为市场的细胞是交易，交易即合作。但是交易是一种竞争关系，正是竞争关系使得自由大大扩展。也就是说，市场制度扩展自由。康德以森林的树木为例说明了这一道理。就像一片森林中的树木一样，正是因为每棵树都力图夺取别的树的空气和阳光，并因此长得漂亮、挺拔；相反，那些自由地、相互隔离地、称心如意地伸展自己枝杈的树木，却长成了畸形、歪斜、弯曲。以竞争为核心的市场经济制度创造了一种大众的文明和大众的自由，而不是少数人的文明和少数人的自由。金耀基借李普曼的话“我想我会喜欢十八世纪，假如我也是属于那些有权利享受它的人”明确提出，“有权利享受”的人，不论在哪个时代都是舒服的，也许在传统社会尤其舒服。但我们不能只顾到“有权利享受”的人，人们支持现代化的最大理由，就在于它可以使最大多数的人都可以享受一个时代的产物。也就是说，市场制度是满足大多数人的自由制度。因为自由是建立在丰富的物质基础之上的，而市场经济制度所创造的物质财富是农业文明所难以想象的。文人骚客所宣扬的农业文明中那种悠闲自得的生活方式，只是少数人的福气。多数人日夜劳作勉强解决温饱，农业文明中的“悠闲自得”常常是无奈之举，并没有太多的浪漫情调。
市场经济制度导致“穷者越穷，富者越富”。尽管纵向比较穷者事实上比以前的状态更好，然而横向比较，穷者的心理感受可能比以前更糟，这对“不患寡而患不均”的中国人来说可能更甚。正义是使得每个人获得其应得的东西，我们需要论证社会弱势群体享受的福利是其应得的东西。竞争确实能够提高社会效率，但竞争对于在竞争中处于劣势的人们来说是一种侵犯。经济自由主义者认为在竞争中败北的人们是活该。制度下的失败者并非没有愿望或者没有能力为社会做贡献，只不过是竞争制度剥夺了其为社会做贡献的机会。不管是制度还是社会机制所产生的“马太效应”都说明富人的财富并非其能力或者劳动所得。我们赞成市场制度，自由竞争确实能够使得社会财富最大化，但是市场制度的自由竞争侵犯了在竞争中败北的人们。制度的公正性要求对于制度侵权进行必要的补偿。所以，某一制度下的受益者补偿该制度下的受害者也是正当的。给予某个制度下的弱势群体以社会福利只不过是该制度下的弱势群体通过授权该制度的正当性所交换而来的，包含福利制度在内的制度只是该制度下强势群体和弱势群体的社会契约。否则，制度下的受害者就可能挑战该制度向有利于自身取胜的制度方向发展。由此看来，社会福利的产生根本不是富人的仁慈所致，富人与穷人之间是平等的契约关系，社会福利只是使穷人得到了其应得的。我们将该理论称为社会福利的合作理论。以累进税制为基础的制度试图纠正市场经济的马太效应，实现共同富裕。
市场经济制度所产生的马太效应或者两极分化不应该成为颠覆它的理由。任何制度都有成本，也有收益，既有胜利者，也有失败者。关键在于哪一种制度能够产生更大的收益成本之差，在于胜利者是不是更多，胜利者是不是有聪明才智之人。对于市场经济制度，我们不能矫枉过正，应该矫枉适正。我们的市场经济应该是惠及最大多数人民的社会主义市场经济，不是资本横行霸道的市场经济，也不是权贵横行霸道的市场经济，不是社会达尔文主义的市场经济，而是追求共同富裕的市场经济。敬请关注“中华好学者”!专心聆听来自学术界一流学者的声音6万关注者的不二选择
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