一文读懂美国和全世界的出生入籍
2018/11/16 0:01:00赵苗 秦朔朋友圈
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这是秦朔朋友圈的第2325篇原创首发文章
作为律师，我最近收到非常多的询问，大家都很关切美国的出生入籍制度会不会真的被特朗普废除。
以后去美国生个美宝不再可行了吗？
除了美国，还有别的选择吗？
本篇我们有案例、有理论、有分析，帮助大家正确理解和看待特朗普的这次“出生入籍”搞的事情。
属地 vs 属血？
国籍是个政治概念，和主权有关，主要由一个国家的国内法进行规定和管理的。对个体而言，当世界扁平化、人和物自由流动的时候，国籍会影响每个人——出入境是否需要签证，还是可以说走就走；每个人在哪里交多少税；当面临征兵、战乱、时局不稳时，是否需要服兵役、为哪国效忠、到哪里避难、是否受撤侨庇护。
在出生国籍确定的实践中，主要是两大阵营，一个是属地，另外一个是属血，也叫属人。其他都是这两个方式的结合以及变形。
纯粹属地的国家除了岛国、非洲国家，还有一些拉美国家，比如阿根廷、墨西哥、智利、巴西；在这个阵营里，美国是发达国家里唯一一个纯粹“属地”入籍的国家，根据美国宪法第十四修正案规定，所有在美国领土上出生的人都是美国公民，不论其父母身份；类似于我们深圳特区前些年喊的“来了都是深圳人”，他们是“生了就是美国人”。
属地原则后来演变出来一些“改良属地”、“混合派”或者“属地加属人”的做法，比如英国、澳大利亚、加拿大、新西兰、法国，出生要想入籍，还需要父母一方具备入籍国的合法身份，这也是美国今日特朗普改革想要的方向——从这个意义上说，还真不是老头子一意孤行，而是改革符合社会主流实践。
中国是“属人”国家，具体由1980年的《国籍法》第四条和第五条第一款规定，即只要父母双方或一方为中国公民且未在国外定居的，本人不论出生在中国或外国，均具有中国国籍。
第四条
父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。
第五条
父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。
特朗普为何想要改变出生入籍？
消息一出，很多人说这个改变是针对中国人赴美生子的，其实真不是，最多是误伤而已。政策初衷不是针对赴美生子这个人群的——要知道，大陆客户每年赴美生子产业产生的直接消费、购物购房、买保险和其他投资的数额，对美国的GDP和重要城市房价上涨有不可忽视的贡献。当然，大陆赴美生子、代孕、试管婴儿产业确实需要密切关注这个政策的变化。
对特朗普政府而言，这个政策其实是他反移民政策的一部分：从竞选宣言开始，到上任后的旅行禁令travel ban，到针对通过政治庇护获得美国合法居留身份人士享受美国社会福利的限制，再到最近提出废除“出生入籍”，其实是一脉相承的政策。
对美国而言，废除“出生入籍”主要想打击“非法移民”，他们在美国生的孩子被称为“锚孩子”(anchor baby)——非法移民入境后生了孩子，孩子出生即自动成为美国公民，非法移民的父母从此就有了自己留在美国的“锚” ——孩子总需要人照顾吧，那么非法移民就不能被遣返；同时“锚孩子”年满21岁后，还可以为曾经是非法移民的父母进行入籍申请。
特朗普之前下令强行遣返部分非法移民，导致其和有权居留在美国的孩子骨肉分离，遭到国内强烈反对、国际社会舆论攻击其“极其不人道和惨绝人寰”，特朗普的这波“废除出生入籍”相当于直捣黄龙、釜底抽薪：你们不是说我强行遣返造成骨肉分离吗？那我干脆主张连孩子带父母一起轰走，因为我们这么多年对宪法的理解根本就是错的——非法移民生在美国的孩子，不应该是美国人!
这就涉及到宪法第十四修正案解释。美国宪法第十四修正案第一款第一句话规定，“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律”。 (14th Amendment of 1868. “All persons born or naturalized in the United States and subject to the jurisdiction thereof are citizens of the United States and of the state wherein they shall reside.”
第十四修正案通过于1868年，起源于“Dred Scott v. Sandford案子”(斯科特诉桑福德案)，最开始是为了解决“黑人到底是不是美国公民”这个问题。天哪，这个问题还用问，还要打官司才有结论？难道不应该和“黑人是不是人”划等号吗？看起来很讽刺和冷血，但今天我们享有的很多权利、想当然的很多利益，历史上都经过艰苦卓绝、流血流泪的斗争才取得的。
1857年，在美国还有“自由州”和“蓄奴州”时，一个叫Dred Scott的黑奴把他的主人Sandford告上了联邦法院，说因为自己曾在自由州待过，请求解除自己的奴隶身份。案子一路上诉到最高法院，大法官们居然说根据宪法规定，联邦的司法权力只适用于涉及“公民”(citizens)的争议，黑人无论是奴隶还是自由身，都不是合众国的“公民”!
这个逻辑简直太泯灭人性了有没有？回想100多年前判案，结合美国建国史，可以这样理解：宪法是当初那13个殖民地州一起制定的，制定的时候黑人还是奴隶，这些州根本就没有考虑奴隶问题，遑论把他们纳入自己的“人民”(people)。大法官们于是脑袋僵化地认为宪法中对人民和公民的指代都不包括这些黑人，进行了这个极端“原旨主义”的解释，这个案子臭名昭著，甚至被认为间接引发了四年后的美国内战。
1865年北方联邦取得内战胜利后，共和党开始着手落实黑人的权利。先是在1866年由Reconstruction Congress通过了首个Civil Rights Act，规定“所有出生在美国的人不论种族肤色都是美国公民，享有和白人一样的权利”；两年后直接通过十四修正案写入美国宪法。根据第十四修正案，出生入籍有两个基本条件，“出生在美国”+ “受美国管辖”。
特朗普对“出生入籍”的最新限制就要看如何理解这个“受美国管辖”了!美国是个三权分立的法治国家，宪法解释的权力归最高院，根据历史上联邦最高院对宪法第十四修正案的判例，“管辖”可以有两个意思，即政治管辖和领土管辖。
比较窄的是政治管辖，即基于政府民选、权力的正当性来自于人民，人民同意、政府有权对人民行使管辖权；按照这个逻辑，非法移民没有经过合法的签证、审批程序，政府不知道也不同意他们的进入，他们之间没有政治上的契约，所以就不能算“受美国管辖”，自然就不满足十四条的规定，子女即使出生在美国也不能获得国籍。
比较宽泛的是领土管辖，定义来自于1812年马歇尔主笔的判决“the Exchange v. McFaddon”(交易号诉麦克法德恩案)，他说：“一个国家在其领土范围内的管辖权必然是排他且绝对的。任何基于外部根源对这种管辖权的限制，都代表了对于主权的削弱。”也就是说，在美国领土上的一切人和事都受到美国政府的管辖，“出生入籍”定义中的管辖当然包括非法移民。
如今的总统想要搞事情，这两个解释都说的过去，到底以哪个为准呢？
特朗普要行动，只能修宪吗？
看起来现在的问题就集中在“受美国管辖”的理解上，特朗普理论上有两个选择。
一个是正面进攻，直接修改宪法，明确受美国管辖是狭义的“政治管辖”，排除非法移民。修宪可行吗？此处不得不赞颂美国的国父之伟大和英明，对三权分立有各种精巧的设计。修宪的话，国会需要参众两院都形成三分之二以上的绝对多数意见，还需要四分之三的州认可才能通过。据粗略统计200多年以来，美国总共有一万多条宪法修正案被提出，最终只有27条成为美国宪法的一部分。看来，修宪之路不通啊。
不能修宪，怎么办？特朗普还有一招，故伎重演去年的travel ban，签署行政命令，先干了再说。具体而言，就是签个行政令，要移民局把非法移民和其子女一起遣送走，因为他们都不是美国人!然后呢，等你来告；要相信在美国肯定有人去告，比如说自由派公益诉讼的大本营American Civil Liberties Union(ACLU)，而且会告得非常迅速和顺利(这就是两党执政的制约和平衡之术)，一如去年的travel ban。
假想一下，特朗普签行政令，引发各种游行示威、舆论讨伐；与此同时有人去告，先申请临时禁止令(TRO)阻止行动，然后基层法院开庭，怎么判都有人不服，再一路上诉到最高院。反正最高院确实从来没有就“非法移民生在美国的孩子是否是美国公民”这一问题进行过直接判决，正好借此机会让最高院给个最终说法：管辖到底是个什么意思？!
结语
如果特朗普真要这么干的话，可以说胜券在握，只需要五票，就可以推翻United States v. Wong Kim Ark1898一案(美国诉黄金德案)，给宪法的“出生入籍”一个全新的定义!为什么？请看之前的文章《惊天动地的大法官任命》一文读懂美国的政(min)治(zhu)闹(zhi)剧(heng)；特朗普老谋深算已经抓住机会改变了百年未变的最高院格局，最高院已经有五个保守派大法官啦!看起来他冲动、好斗、浮夸，政治上却步步为营!
现在看起来准备生“美宝”的还是少些折腾吧!
作者为律师事务所合伙人。拥有美国加州执业律师资格和中国执业律师资格，在资产保全和财富传承、风险投资与私募股权、跨境投资并购等领域具备丰富的从业经验。
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