燕文薪：驳陈有西论法治文
2015/2/13 中国好学者
摘要
近日共识网对京衡律师事务所主任陈有西律师进行了专访。访谈中陈律提出了“理直气壮地提共产党的领导，理直气壮地提违宪审查”等一系列极富争议性的观点，激起网络广泛讨论，更有学者撰写长文逐点批驳，直斥陈有西向当权者献媚。“中国好学者”公众号第一时间刊发陈文及一篇言辞激烈的批驳文章，读者可自行判断。如需查看另一篇文章，可关注“中国好学者”公众号，回复“陈有西”。
驳陈有西法治文
作者：燕文薪 编辑：中国好学者
陈有西律师近日接受共识网的访谈，"重磅推出"了一篇访谈稿，名为《依法治国的信心、共识和前景》，简略读过，惊诧莫名。一个堂堂"著名律师"，对一些基本的法律理论和政治理论问题的见解，竟是如此低级，实在令人大跌眼镜。而这样的一些言论竟又十分精妙地与官方所谓主流话语保持着惊人的一致，则又不得不让人对陈律师的智慧肃然起敬。笔者虽才疏学浅，然既忝身律师队列，若任由谬论流布，致行业蒙羞事小，致法治染毒则事大，深切思之，仍不揣浅陋，做文批驳。幼稚不当之处，望各方贤达批评指正。
一、依宪执政是宪政吗？
陈有西律师云："中央已开始达成共识，要依宪治国、依宪执政，加强法治。虽然回避了直接用'宪政'这个比较敏感的词，其实内容一致，依宪执政，就是宪政，用宪法的原则和宗旨治国。这个词是被人为地贴了标签，各种解读，好象划给西方法学的专用名词，搞得中央都很慎重了。"
原来陈律师也知道"宪政"是不应被贴上标签的。那么试问陈律师，"宪政"这个词到底是被谁人为地贴了标签？又是什么人让它成了敏感词？就我们民间人士所知，所谓的"七不讲"似乎是官方的意思。那么，人为贴标签的究竟是在野草民还是庙堂贤者？是宪政派、自由派还是闻"西"色变，看到这种词就担心自己政权不保，随时有被和平演变之虞的当政者？这个问题若不回答清楚，总不免让人觉得此处有含沙射影之嫌，读来更有如蝇在喉般的恶心。
陈律说这个词被搞的"好像划给西方法学的专用名词"，似乎这才是中央"很慎重"的原因。这种以政治语态强行拉一道"中西"学术三八线的方式，怎么让人觉得与主张"决不让西方价值观教材进课堂"的袁贵仁部长腔调如此一致呢？这话意思不就是说，因为有人贴了标签，中央错误地认为宪政这个词是西方专用的，所以我们不能用吗？可是您口中的"中央"不是一直都号称要吸收人类一切先进文明成果嘛，"中央"会如此浅薄的以中西分野作为划分符号话语体系的标准吗？"中央"会愚蠢到认为西方法学用过的，就是西方法学的"专用"名词吗？您这样说是维护"中央"还是诋毁厚诬"中央"呢？
您说"依宪执政，就是宪政，用宪法的原则和宗旨治国"，这话实在是糊涂得令人拍案。将依宪执政与宪政直接划等号，令我实在怀疑您这全国律协宪法人权委员会副主任到底有没有读过几本像样的宪法学著作。我国有宪法无宪政，是人所共知的常识。要实现宪政，绝不仅仅是落实宪法原则和宗旨这么简单，更绝不仅仅是把宪法当成又一治国理政的"刀把子"。宪政的第一要义，是限权，即限制政府权力保障公民权利，所以，宪政的核心乃是将公权力关进笼子，为它设置一个权力的边界。而依宪执政，其主语则一目了然，乃是执政者，是权力机关。认识了以上两点，便能充分厘清，依宪执政，绝不等同于宪政。它貌似是讲执政者应依宪治国，其实质乃是依宪治民。
宪政是以宪法限制执政者，在宪政体制下，宪法更多的是作为每个公民保障私权制衡公权的工具，"刀把子"握在公民之手。而一旦宪法的"刀把子"不是握在人民手中，人民就根本不可能有权利和能力约束当权者，宪法的原则和宗旨也就不可能得到真正落实，不仅宪政的美景遥不可及，连依宪执政、依宪治国，也只是一句空话。
二、关于运动式反腐
陈律号称现在的反腐"党内党外一致叫好，国际社会也不否认"，且称"从眼前需要来看，这很有成效，如果没有中纪委这样大的力度，大老虎可能会查不出来、打不动。所以，从短期来看，这是非常必要的。能够迅速见效。"可是他自己也承认"反腐的突破手段，并不是法治化的，而是在法治框架以外，靠纪委的力量在推进。""现在中国的司法反腐机制没有形成，司法机关还没有很大的权力来反腐，所以只有依靠党的无尚权力来反腐，但这又恰恰是损害法治的。"他自己又说"在反腐败的方式上，我认为现在的做法是不当的，我们要转向法治框架内反腐"。
律师是一个讲求逻辑的职业，陈律觉得自己说的这些话矛盾不？既然认识到目前的运动式反腐损害法治，还参与"叫好"？还认为"很有成效""非常必要"？您这不是"骑墙"，您这是人格分裂，是法律人身份和政客思维在一个身体里揪斗厮杀。于是一个本可用法律思维立下评断的事情，到您这儿变得模棱两可无比纠结。
关于运动式反腐的危害，以及吏治与法治的区别，拟另文详述。
三、谁在阉割宪法？
陈律说："右派阉割宪法，把党的领导、整个国家宪法框架完全忽略不计，只强调宪法第三十五条，言论自由、结社自由、出版自由、游行自由。左派恰恰相反，只强调党的领导，不讲其他的公民权利和自由。所以，左派和右派对于宪法的理解，都是各取所需，都没有把宪法理解为一个共同合意的产物。"
陈律又说："宪法是什么?宪法是全民意志的体现。......现在，法律已经变成全民意志的体现了，任何一个法的修改，都要经过全民讨论，立法更要征求、归纳全体人民的意志。所以，宪法是根据左、中、右、激进、保守等各派的合意写成的，谁也不能各取所需。左派理解宪法，不能只讲宪法的总纲、毛泽东的思想、共产dang的领导等;右派也不能阉割宪法，只讲宪法第三十五条，而不讲总纲里要坚持党的领导的规定。"
我倒想请教陈律师，我国现行宪法究竟是如何体现"全民意志"的？制定这部宪法的过程中，采用了什么样的程序"征求、归纳全体人民的意志"，在修改时，又是如何"经过全民讨论"？怎么就能得出现行宪法是"根据左、中、右、激进、保守等各派的合意写成的"？稍有法律常识的人都知道，八二宪法是党主立宪的产物，根本没有经过任何一个宪政国家在制定宪法时所必须采用的公共参与、民主决策的正当立宪机制。那么对于事实上并非"共同合意的产物"的宪法，我们凭什么还要认为它是"全民意志的体现"？这是要让我们都肯定皇帝穿着新装呢，还是要让我们一边被强奸一边叫好呢？
我还想告诉陈律师的是，您口中的"右派"强调宪法第三十五条：言论自由、结社自由、出版自由、游行自由，不只是因为这些自由写在现行宪法的条文里，更因为这些自由事关人作为人本应享有的基本权利和尊严。这些权利不是统治者赋予我们的，也不是现行宪法赋予我们的，而是人之为人自然而正当的权利。即便这些自由不书写在条文里，我们也应努力争取；而既然已经写在了条文里，执政者却又不断妨害我们对自由的行使，我们当然就更要反复强调。这个基本的道理现在您明白了否？
事实上，不是右派"一方面高喊着宪政，一方面又在阉割宪法"，真正"阉割宪法"的其实是制定了宪法而又将之束之高阁的执政党。试看这部八二宪法，自然资源的全民所有制和土地的公有制不是被它落实得很好吗？为什么呢，因为这些条款可以用来与民争利，它可以以宪法的名义强制征收农民的土地，还可以以宪法的名义将老百姓挖到的乌木和拾得的狗头金据为己有。只有掌权柄者才具备"阉割"与不执行宪法的地位和条件，"阉割宪法"的，是当权的执政党，而绝不可能是或"左"或"右"的普通庶民。
四、坚持党的领导有多重要？
陈律说："党的领导目前是中国宪法的原则，必须理直气壮地提。如果把现行宪法彻底推翻，这个国家就乱了。因为国务院是根据宪法成立的，全国人大是根据这个宪法成立的，全国法院是根据宪法成立的，中央军委是根据宪法成立的，如果把现在的宪法都否定掉，那么这个政权就全部是违法的，那你还改革什么?这个国家就会陷入无政府主义状态。反宪派的荒谬和无知，就在这里。所以必须理直气壮地强调现行宪法的权威性，理直气壮地讲党的领导。"
必须"理直气壮地讲党的领导"，否则"这个国家就乱了"，"这个国家就会陷入无政府主义状态"。党的领导事关国家治乱与社会秩序的稳定，这实在太吓人了，听了陈律的话，我实在是非常担心，哪一天要是没了党的领导，这个国家该怎么办？老百姓到底还活不活了？不行的呀，要天下大乱民不聊生的啊。这样看来，党的领导实在是太重要了。可是为什么党的领导这么的重要呢？陈律给出的论证是："党的领导目前是中国宪法的原则。""不能明确提出反党，认为共产dang现在不行了，要推翻它，不能这样说。因为现在宪法没修改，党的领导有宪法地位保障，所以不能推翻它。"那么我就明白了，陈律的意思是，中国宪法确立了党的领导，于是他就有了正当性；中央政府、全国人大等都是根据宪法成立的，所以不能否定现行宪法。
可是我想问的是，如果一部宪法确立了谁的领导，谁就有了永远执政的正当性，那清末的《钦定宪法大纲》可是规定了大清皇统万世一系永永尊戴的哦。如果因政权结构是根据宪法建立起来的，为避免无政府，所以不能否定宪法，那1947年在国民党的主导下不是也颁布了一部民国宪法吗，共产dang为什么还要跟它打内战呢？
陈律师一定不敢承认，政治权力的正当性，绝不来自暴力和枪杆子，而是必须来自人民的授予。没有经过合法的民主选举程序的授权，任何一个政权和政党，都无权以宪法之名垄断权力。挺党派的荒谬和无知就在于，以为存在就是合理，迷信权力、崇拜权力而漠视权力来源的正当性。他们迷恋党妈的奶水，并故作天真地诓骗人民说，你们千万不能离开党妈的怀抱，不然要么饿死要么被强盗掠走。可实际上，人民才是党的妈，没了这个党，人民可以去奶别的党；没了人民，党就真的断奶了。
五、对历史的无知
陈律师访谈中所展现的对近现代史的无知，有时到了令人喷饭的地步，试举三例：
1、陈："反右是大鸣大放，文革也是大鸣大放，都是以观点反对观点。但到了反右后期、文革后期，讲不过别人了，不占理了，就开始以抓人的办法来管舆论。"
评：反右和文革的起点真的是以观点反对观点吗，只是因为到了后期，讲不过别人了，不占理了，才开始以抓人的办法来管舆论吗？这样的总结，就算单纯从舆论这个面向上看，也够雷人的。
2、陈："因为我们共产dang就是在这样的茶馆里面成长起来的。党的一大、二大，在南湖红船里召开，都是在这样的环境下。"
评：共产dang是在茶馆里面成长起来的，共产dang知道吗？如果以你的上下文语境，将这里的茶馆牵强的理解为一种莫谈国事的社会环境，那么是共产dang执政以后的社会环境更像茶馆，还是共产dang创立时的社会环境更像茶馆呢？还是多研究下北洋政府时期的言论自由状况再发言吧。
另，党的一大、二大，在南湖红船里召开？二大啥时候搬到船上去了？
3、陈："共产dang过去打土豪、分田地，把土地分给人民，是保护人民利益的。"
评：认为共产dang打土豪分田地，就保护了人民利益，只有党史读多了的人才会得出这样一元史观的结论来。
六、其它雷语
1、陈："法治包括立法、行政执法、司法。"
评：照陈律师的观点，似乎法治就是立法、执法、司法的简单叠加，只要这几个领域的法治建设推进了，中国就有希望建成法治国家。这样的列举性论述，显然没有把握法治的真义。法治的核心并不在于法的制定、修改和执行，甚至不在于制定什么样的法，而在于法律应具有至高无上的地位。法律主治，方为法治。法律之上还有个至高无上的党，这样的国家，永远建不成法治。
2、陈："这样的案子平反一个，影响一大片，体现了司法向好的方向发展的趋势。"
评：几个冤案的平反就能体现司法向好的方向发展的趋势吗？姑且不提这样的个案对于制度层面的司法改革根本未起到任何影响和推进作用，单看这一年多来寻衅滋事、非法经营等"口袋罪"的规模化、扩大化使用，这一年多来政治迫害案件、宗教迫害案件的大批量制造，以及在这些案件中对律师会见权的限制和剥夺，对犯罪嫌疑人基本人权的恶意侵害，以及严重违背基本司法伦理的违法庭审，如此种种，要目盲到何种程度，才能看出司法在向好的方向发展？
3、陈："最近抓律师、迫害律师的现象也有所减少。"
评：如果这话从律师界之外的人嘴里说出倒还可以理解，但是从一个"著名律师"口中说出来，实在是不可原谅。最近抓律师的现象还少吗？光北京就抓了四个，只不过前一段刚放出来一个而已，被折磨得小肠疝气，一出看守所，就住院开刀去了，这还不算迫害，什么才叫迫害呢？在建三江，四个律师共被打断16根肋骨，算不算迫害？在辽源，庭审中的张科科律师被从法庭直接抓走，开古今司法史上未有之先河，算不算迫害？在深圳，范标文和王胜生律师因代理所谓敏感案件连基本的执业权都得不到保障，算不算迫害？在苏州，法院直接宣布剥夺范木根辩护律师王宇和张俊杰的辩护资格，算不算迫害？这些都是一年以内的事，不算很久，是最近吧？
4、陈："在绝大多数情况下，党的意志也代表着人民的意志，因为党代表先进阶级的利益，也代表人民的利益。如果党没有变质的话，肯定是这样的，所以才会得到人民的拥护。如果党做的事情都是人民反对的，党就会被人民抛弃。所以，我说党的意志在绝大多数情况下体现了人民的意志，这是有科学依据的。"
评："三个代表"学的不错，赞一个。这段话的确是有科学依据的，因为"三个代表"重要思想本来就是科学的理论体系。
5、陈："所以党的领导和司法独立的矛盾，不是没有办法解决的，只不过有权人不愿放权。共产dang如果是真正高尚的，以解放全人类为己任，没有自己的私利的，如果这样的话，怎么还会有矛盾呢?'克己复礼以为仁'，收敛权力，服从规则，就什么问题都解决了。"
评：如果当权者的权力是至高无上的，是排他性非竞争性的，是没有其它权力相互制衡的，那么它凭什么要"克己复礼"，收敛权力，服从规则？就因为它"高尚"、"以解放全人类为己任"？您是装傻呢，还是装傻呢？政党是由人构成的，政权也是由人构成的，人性普遍的弱点，政党和政权都必然存在。"没有自己的私利"的是上帝，而不是政党。
关于党的领导和司法独立的矛盾，另专文陈述。
6、陈："关键还是要看上面的决心，如果上面要搞宪法法院，批一个意见就成立了。"
评：政客思维又来了。批一个意见就成立的宪法法院，真的能推动宪法的司法化吗，真的能构建违宪审查机制吗？如果历史进步是靠上面的人下决心拍脑袋这么简单，那么多志士仁人为实现中国的宪政转型所流的汗和血真是白白浪费了，他们得有多脑残啊？
7、陈："对改革的第二大威胁，来自于激进的极右派，他们不是在推船，而是在拆船，不是在补船，而是希望船早点沉掉。"
评：陈律苦心孤诣想帮统治者推船和补船，其情可悯，其心可佩。只是不知道是陈律师厉害还是李鸿章厉害，李鸿章的"裱糊匠"当的差强人意，起码在他活着的时候大清国还没亡，陈有西这个"补船匠"不知道会干的怎么样呢？
8、陈："极左派想要均贫富，想要实现天下大同，这个理想是没有错的，我也是一直支持这种理想的。""这并不需要我们放弃自己的理想和宗旨，我们还是要追求天下大同，还是要坚持人民共同富裕，还是要实现社会公平。"
评：陈律果然有理想，支持"均贫富"，"要实现天下大同"，"要坚持人民共同富裕"，共产dang员就应该有这样高尚的境界。我虽然也是共产dang员，但我为自己没有这样高尚的境界而感到羞愧。据说"均贫富"和"天下大同"的伟大理想都是要导向奴役和极权的，这个我还要不要专文论述呢，同志们？
总评：
陈有西律师以一副貌似中立的面孔，将自己向当权者献媚的谀词谄语混杂在一段段不疼不痒四平八稳的常识叙述中，其欺骗性和迷惑性不可谓不强。因此，他看不上当权者在思想理论界用的那些庸才，也不是完全没有道理。然而，他身上所体现出的法律人思维和政客思维的两面性，他言语中不断下意识和无意识地代入当权者角色所展现出的十足的统治者腔调，以及字里行间人民日报评论员式的文宣话语，都充分揭示出，他的所谓非"左"非"右"，实质只是对统治者小骂大帮忙。他公开的言论中不乏对"五毛"的职责与鄙视，但是对他的访谈却显示，他正在堕向"自干五"的洞穴里越滑越深。将其言谈中这些明显不合法律逻辑和事实逻辑的谬论一一展露于阳光下，对于防止更多人被这类似是而非故作高深的言论所误导，或许不无裨益。若能多少达到一些纠错与正名的功效，那我熬夜撰写此文，也可算是没有虚度光阴了。
(来源：“法意”微信订阅号)
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