黄源盛：人性、情理、法意 ：亲亲相隐的传统与当代
2018/3/4 中国好学者
学者简介
黄源盛，国立台湾大学法律学研究所法学博士，日本京都大学法学部研究员。现为国立政治大学法律学系专任特聘教授、中央研究院历史语言研究所兼任研究员、中国法制史学会理事长。著有《沈家本法律思想与晚清刑律变迁》、《民初法律变迁与裁判》等多篇著作，主编《法制史研究》，推动了各项法史学学术研究计划。
人性、情理、法意 ：亲亲相隐的传统与当代
文：黄源盛
摘要
人民有违法行为，从「法律之前，人人平等」的立法精神来讲，不宜因身分关系而有不同的对待，自应鼓励其他人民告发，但就人性挣扎的价值抉择言，则或然？此时，该何去何从？这是耐人寻味而值得深思的课题。而揆诸中国历代法制规范，自汉以迄清末，有关亲亲相隐制几乎代代相沿，少有更动；至于民国台湾百年多来的刑事法中仍多所保留，甚至外国绝大多数国家的立法例，似乎也选择了亲亲得相为容隐的立法政策，何以致之？值得探讨的是，亲亲相隐制起源的历史背景为何？容隐制进入刑律规范的立意何在？容隐制存在于传统中国及当代的民国刑法，垂二千余年而不辍，其根本原因是什么？1949年以后同属华人文化圈的中国大陆何以舍弃亲属容隐制？今后的走向会是如何？以比较立法例的观念看来，容隐制的社会意义和价值是什么？从两岸华人社会最近的修法动向又如何理解家族伦理与国民义务之间的消长关系？凡此大哉之问，本文试着从刑法文化史与当代刑事法学的观点，一方面着重在规范流变的史实描述，另一方面从史观诠释其背后的理论基础，并寻绎其历史与时代的双重意义。
关键词：亲亲相隐、亲属拒绝证言、晚清民国刑法、情理
壹
序言：两则历久弥新的法理公案
在中国法制历史上，有两则常被人提及的经典「公案」，一则是《论语》上记载孔子与叶公论「直」与「隐」的实例，探讨的重点是「伦理亲情」与「礼刑」冲突的考虑：
叶公语孔子曰：「吾党有直躬者，其父攘羊而子证之。」孔子曰：「吾党之直者异于是，父为子隐、子为父隐，直在其中矣。」
在上述引文中，至少有两种对「直」的理解方式，一是法家思想叶公的观点，指出人父攘羊而子证之，完全没有徇私护短的行为是「直」；一是儒家代表孔子的观点，指父为子隐、子为父隐的行为才是「直」。
孔子与叶公
另一则是孟子与其门人桃应的对话，孟子对法律与伦理的两难问题，也有独到的看法，与前述孔子的「父子相隐」之例前后辉映，在仁德与政刑相济的前提下，孟子遭逢一个伦理与法律难以双全的困局：
桃应问曰：「舜为天子，皋陶为士；瞽瞍杀人，则如之何？」孟子曰：「执之而已矣!」「然则舜不禁与？」曰：「夫舜恶得而禁之？夫有所受之也!」「然则舜如之何？」曰：「舜视弃天下犹弃敝屣也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。」
面对学生如此尖锐的提问，孟子干脆的响应，虽然只是简短的对答，孟子把儒家对亲情伦理的坚持作了明确的交代。
人民有违法行为，从「法律之前，人人平等」的立法精神来讲，不宜因身分关系而有不同的对待，自应鼓励其他人民告发，但就人性挣扎的价值抉择言，则或不然？此时，该何去何从？这是耐人寻味而值得深思的课题。而揆诸中国历代法制规范，自汉以迄清末，有关亲亲相隐制几乎代代相沿，少有更动；至于民国台湾百年多来的刑事法中仍多所保留，甚至外国绝大多数国家的立法例，似乎也选择了亲亲得相为容隐的立法政策，何以致之？
要进一步追问的是，亲亲相隐制起源的历史背景为何？容隐制进入刑律规范的立意何在？容隐制存在于传统中国及当代的民国刑法，垂二千余年而不辍，其根本原因是什么？1949年以后同属华人文化圈的中国大陆何以舍弃亲属容隐制？今后的走向会是如何？以比较立法例看来，亲亲容隐制的社会意义和价值是什么？从两岸华人社会最近的修法动向，又如何理解家族伦理与国民义务之间的消长关系？凡此大哉之问，本文拟从刑法文化史与当代刑事法学的观点，一方面着重在规范流变的史实描述；另一方面从史观诠释其背后的理论基础，并试图寻绎其历史与时代的双重意义。
贰
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传统中国亲亲相隐的历史考察
「亲亲相隐」又称为「亲属相容隐」、「同居相为隐」、「亲互不为证」、「亲亲得相首匿」等，系指法律对于有特定亲属关系之人，允许相互隐瞒犯罪而不追究或减轻其刑事责任的规定；不仅有罪可以相互庇护，甚至不准相互告发或作证。这种「亲亲相隐」的思想
在先秦时期还只是停留在儒家的道德层面，直到汉宣帝时始着之于令，东汉时，律中已有「亲亲得相首匿」之条。及至李唐一代，逐步落实为《唐律》中完整的具体规范；继之而起的宋元明清历朝，大致相沿未替，洎乎民国台湾的现行刑法及刑事诉讼法中仍存留其遗绪。
一、汉代董仲舒春秋折狱亲亲相隐案例
从既有的文献史料看来，自孔子提出「父子相隐」的主张后，四百多年中尚未见在律令上有所规范，也未见在司法上有具体的案例，直到董仲舒「春秋折狱」一案始现端倪。汉代盛行春秋折狱，所谓「春秋折狱」乃是依据《春秋》经典的事例，以为刑事判决的法源根据，尤其是遇到特别疑难的刑案，以《春秋》等儒家经义来比附论罪科刑。首开春秋折狱之宗风，且最负盛名者，当属西汉大儒董仲舒(179B.C.-104B.C.)，据载仲舒曾作春秋折狱二百三十二事，今仅见六例而已，而其首例即为与亲亲相隐相关的案子，影响后代的法制与法规范相当深远。
董仲舒像
(一)事实
时有疑狱曰：「甲无子，拾道旁弃儿乙养之以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？」
仲舒断曰：「甲无子，振沽养乙，虽非所生，谁与易之!
《诗》云：『螟蛉有子，蜾蠃负之。』《春秋》之义，父为子隐。甲宜匿乙，诏不当坐。」
(二)分析
1.
本例乃探讨藏匿人犯罪的问题：具体以言，养子杀人，其养父是否须告言？若不告言并予以容匿，应否论以藏匿人犯罪？而本案之所以成为「疑狱」，可能原因有二：一是在西汉时，立法中尚未充分体现「父子相容隐不为罪」的原则，另一则为对于养父母子女间的法律地位关系仍不明确。
2.
按秦至汉初的法律规定，亲属间不得隐瞒犯罪事实，《秦律》甚至鼓励妻子告发丈夫。《睡虎地秦墓竹简》中之〈法律答问〉：「夫有罪，妻先告，不收。妻媵臣妾、衣器当收不当﹖不当收。」意即按一般规定，夫有罪，妻应收为官婢。若妻先告发，不仅本人不被收，妻陪嫁的奴婢、衣物，也不应被没收。汉初仍沿袭《秦律》，首匿亲属犯罪要受到惩罚《汉书.高惠高后文功臣表》记武帝元朔五年(124B.C.)：临汝侯灌婴「坐子伤人首匿，免。」此例说明，汉武帝时，父首匿子仍不被允许，而且坐子伤人首匿，罪至免爵，处罚不轻。直到汉宣帝刘询在地节四年(66B.C.)夏五月始有明诏，曰：「父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。」自此，规定子、妻、孙首匿父母、夫、祖父母者，都无须论罪；而父母、夫、祖父母首匿子、妻、孙者，假如情节严重罪至须判死刑的，必须要上请廷尉，议罪减轻其刑，不得擅自处断，可见尊长与卑幼二者之间仍存在着差别待遇。
3.
本例另一疑义乃养子可否视为亲生子﹖对此，汉律可能也无明文。仲舒很巧妙地引《诗经.小雅.小宛》「螟蛉有子，蜾蠃负之」之义以喻之，他说：「虽非所生，谁与易之」，阐明养子女与亲生子女的法律关系相同。
4.
依仲舒之意，养子女既可视为亲生子女，认其法律上的地位相同；但本案甲免坐的理由又何在？此时，仲舒紧接着援引「春秋之义，父为子隐」以为断。令人疑惑的是，所谓「春秋之义」系何所指？「父为子隐」语出何处？到底这两句话要相连起来看，还是要拆开各自解？如果是后者，我推想，所指「春秋之义」可能源自《春秋》「亲亲之道」及《论语》「父子相隐」的大义。
二、《唐律》亲亲相隐原则的立法化
在《隋书.刑法志》中曾记载萧梁天监年间(504)任提女一案，涉及子女未隐匿父母罪责的处罚案例，内容为：
三年八月，建康女子任提女，坐诱口当死。其子景慈对鞫辞云：「母实行此。」是时法官虞僧虬启称：「案子之事亲，有隐无犯，直躬证父，仲尼为非。景慈素无防闲之道，死有明目之据，陷亲极刑，伤和损俗。凡乞鞫不审，降罪一等，岂得避五岁之刑，忽死母之命!景慈宜加罪辟。」诏流于交州，至是复有流徒之罪。
本案任提女诱拐人口，按律当死。其子景慈在审判时作供证明母亲确有犯下诱拐人口事。法官虞僧虬指控景慈子证母罪，违反亲亲相容隐的精神，认为景慈平常没有设法防范母亲涉案，而自身的死罪则有明白的依据，亦即指证母亲犯罪致其判处死刑，既伤母子和睦之情，复损社会淳朴之风俗。此案不仅开创了徒流刑罚的先例，史书将本案辑入的目的，或可透过法官「子之事亲，有隐无犯，直躬证父，仲尼为非」的春秋笔法，隐隐探得重视人伦与儒家亲亲相隐之义，亦有将儒家伦理引入司法判案的功用。
《隋书》
降及唐代，遂将前此关于「同居有罪得相互容隐」的法律概念，作了较详尽的梳理，此即《唐律名例律》(总第46条)「同居相为隐条」的规定。
《唐律疏议》
(一)条文
诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐；皆勿论。即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等；若犯谋叛以上者，不用此律。
(二)分析
1.
根据上述律文，亲属相容隐「免刑隐」与「减刑隐」两级，其亲属范围与相隐效果各不相同；同居亲、大功以上亲及外祖父母、外孙、孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻等，以上三类亲属相隐，皆具有绝对的法律效果，即容隐者无罪，律云：「有罪相为隐，皆勿论」，「即漏露其事及擿语消息亦不坐」。用当代的刑法用语说，系指人的处罚阻却事由。至于「减刑隐」，亲属范围包括两种，即一般的小功亲与一般的缌麻亲，此二类亲属，盖以其服轻情浅，天然的血缘关系既疏，实际的感情联系也较少。是故，此二类亲属相隐，仅具有相对的法律效果，即容隐者不能完全无罪，但可比照常人相隐，减罪三等。律云：「其小功以下相隐，减凡人三等。」换言之，小功以下有罪相为隐，减凡人有罪相为隐三等；小功以下漏露其事即擿语消息，亦减凡人漏露其事及擿语消息三等。
(准五服以治罪)
2.
《唐律》以儒家「亲亲」思想为立法指导原则，绍承「父为子隐，子为父隐」的宗法传统，较之前历代扩大了相隐的范围，且以正律的方式肯定了双向容隐，「同财共居」者，即使无服，亦得相隐。同时还放宽了相隐的内容，即便向亲属泄露案情，通风报信，使犯罪者得以逃亡，也不为罪。不过，有一例外，此即《唐律》明确规定犯谋反、谋大逆与谋叛，此等三事者，由于恶性重大，再亲密的家属也不得相为隐。如此一来，似要彰显「小罪当隐，隐小罪以重亲亲；大罪不可隐，刑大罪以行国法。」在家与国，孝与忠并行不悖或相成时，两皆维持，但在两者互相冲突而不能两全时，则国为重、君为重，而忠重于孝；既巩固了家族亲亲之义，又稳定了专制政权的统治秩序。
3.
此外，《唐律斗讼》还明文，凡亲属间互相告发或作证的，要依血缘的亲疏远近分别给予以刑事制裁；亦即凡控告祖父母、父母者，构成「十恶」中的不孝罪，处绞刑；控告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母者，徒二年；控告大功尊长者，徒一年半；控告小功、缌麻者，杖一百。观乎唐代的这些规定与汉代相比，主要有两点变化：一是扩大了亲亲相容隐的范围，二是汉代无明文具体的量刑，唐代对违犯亲亲相容隐的各等亲的量刑分别做了明确的规定。
从以上的规范可以看出，《唐律》原则上是主张亲属犯罪得兼容隐的，可惜实际留存下来的司法案例相当罕见，倒是白居易有一道「拟判」：
得甲告(其)子行盗。或诮其父子不相为一作容隐。甲云：「大义灭亲。」
法许原亲(情)，慈通隐恶，俾恩流于下，亦直在其中。甲忝齿人伦，忍伤天性，义方失教，曾莫愧于父顽；攘窃成奸，尚不为其子隐。道既亏于庭训，礼遂阙于家肥。且情比乐羊，可谓不慈伤教，况罪非石厚，徒云大义灭亲。是不及情，所宜致诮。
本案虽是道「拟判」，但也有可能是当时社会上经常发生的实际案例，从当中仍可嗅出在时人心目中，尽管儿子有盗窃罪行，父亲是以尊告卑，也确实是某种意义上「大义灭亲」的举止，但「判」的意见似乎对这位父亲并不领情，反而责备其忘却了父子相容隐的亲亲之道，甚至写出「是不及情，所宜致诮」的评断。
三、明清时期的亲亲相隐与干名犯义
唐后各代，《宋刑统名例》与《唐律》的规定完全相同，蒙元一朝在沿用《唐律》亲亲相隐的同时，《大元通制诉讼》另有规定：「诸子证其父，奴讦其主，及其妻妾弟侄不相容隐，凡干名犯义为风化之玷者，并禁止之。」时至明、清两代，对《唐律》该罪条的某些要件作了若干补充或调整，例如：
《大元通制》影印文件
1.
在〈名例〉亲属相为容隐的对象中，增加了妻之父母、女婿。
2.
关于谋反等国事重罪不得容隐，在〈诉讼门〉「干名犯义」条增加了一项「窝藏奸细」之罪亦不得容隐。
3.
在「知情藏匿罪人」条，删除了「匿得相容隐者之侣(同案犯)并不坐」的规定。
4.
将《唐律》中的「告祖父母父母」、「告期亲尊长」、「告大功尊长」等条合为一条，曰「干名犯义」，刑罚也大为减轻。如告祖父母，父母从《唐律》的「绞刑」减为「杖一百」、「徒三年」；此外，还规定妻之父母与女婿之间义绝者，允许告发，得不容隐。
5.
关于告卑幼，明清律增加被告发之女婿亦同自首免罪，被告发之小功缌麻卑幼亦得减本罪三等之规定。
《大明律》
《大明律》的卷首规定：「弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主」。此外，于〈名例律〉又复《唐律》之旧，在《刑律.诉讼》「干名犯义」条规定：
凡子孙告祖父母、父母，妻妾告夫及夫之祖父母者，杖一百，徒三年。……
若告期亲尊长外祖父母虽得实，杖一百；大功，杖九十；小功，杖八十；缌麻，杖七十……
若告卑幼得实，其亲大功及女婿亦同自首免罪，小功缌麻亦得减本罪三等。……若奴婢告家长及家长缌麻以上亲者，与子孙卑幼罪；若雇工人告家长及家长之亲者，各减奴婢罪一等。……
以上这些规定虽也沿自《唐律斗讼》律，但处分较为减轻；《大清律·名例律》另有〈条例〉一则说：「一、父为母所杀，其子隐忍于破案后始行供明者，照不应重律，杖八十；如经官审讯犹复隐忍不言者，照违制律，杖一百。若母为父所杀，其子仍听依律容隐，免科。」有关唐清律亲亲相隐的规范列对照表如次：
(点击查看大图)
《大清律》(全名《大清律集解附例》)
叁
晚清以降华人社会亲亲相隐的
承与变
清光绪二十八年至宣统三年间(1902-1911)，清廷进行了一场亘古未有的变法修律；从此，延续了二千多年的中华法系退出了历史的舞台，引进的是崭新的近代欧陆法系，此其间，有关亲亲相隐制是否随之而有变化？
、清末变法修律亲亲相隐的争而不争
晚清于宣统二年(1910)间删定的《大清现行刑律》，针对原律例中「亲属相为容隐」条的内容，除删去奴婢为家长隐者外，并无其他更动。惟增加了亲属行强盗时，被盗之亲属得不容隐，可以告发；亲属自流放地逃回，惟父祖、子孙、夫妻、雇工人得容隐，其余亲属不得容隐等规定。《大清现行刑律》是继受近代欧陆刑法前的一部过渡性法典，也是中华法系终结前，帝制中国的最后一部刑律；在这部刑律中仍保留了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据者，不罚；放纵或便利亲属脱逃者，减轻处罚；为亲属利益而伪证及诬告者，免刑；为亲属顶替自首或顶替受刑者，不罚；为亲属销赃匿赃者，免罚；任何人得拒绝证明亲属有罪，对尊亲属不得提起自诉等规定。据当时参与修法的刑部郎中吉同钧(1854-1934)说：
此律(指亲属相容隐)与干名犯义……均系扶植纲纪、敦叙伦常之意，刑法之可弼敦教化者，在此律中之所以为国粹者亦在此。检查东西各国刑法均无此条，亦可知其好尚之所在矣。夫证父攘羊，群称为直，以方城汉水之名区，民望如岁之慈父，尚不解此道理，而何论于异俗异教之人乎？
《大清现行刑律》(1910年)
传统中国刑律的实质内涵向以「家族、伦理、义务」为本位，而由沈家本(1840-1913)所担纲，日籍修律顾问冈田朝太郎(1868-1936)所草拟的《钦定大清刑律》(俗称：大清新刑律)，它是一部继受欧陆近代刑法的产物，其立法原则转向以「个人、自由、权利」为本位。为此，在修律过程中出现所谓的「礼法之争」，争议最激烈的是传统的伦常条款要否除罪化的问题。很特殊的，在这一场争议中，对于亲亲相隐制的存废倒无太多论辩，祇是引起小小的波澜而已。礼教派的劳乃宣(1843-1920)虽认为：
〈大清刑律〉(草案)第十一章藏匿罪人及湮灭证据之罪，其第一百八十三条云：犯罪人或脱逃者之亲族为犯罪或脱逃者利益计而犯本章之罪者，免除其刑，即与亲属容隐之律相同，无庸另辑。
不过，对于草案中缺乏「干名犯义」的明文却不以为然，他说：
干名犯义之律与亲属容隐之条相为表里，证父攘羊，有乖大义，父子相隐，本乎性真，天理人情之至；前条已具，而此条未备，殊为阙典。
为此，劳乃宣乃另拟其文曰：
告尊亲属者得实，处四等有期徒刑。尊亲属同自首免罪，诬告者，处死刑、无期徒刑。亲属相告者得实，被告同自首免罪，卑幼处拘役。诬告者，卑幼处一等至三等有期徒刑，尊长处拘役。
清廷根据学部及部院督抚大臣的意见，于宣统元年(1990)正月二十七下谕：
惟是刑法之源，本乎礼教，中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异，中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重。良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立国之大本。今寰海大通，国际每多交涉，固不宜墨守故常，致失通变宜民之意，但只可采彼所长，益我所短，凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。该大臣务本此意，以为修改宗旨，是为至要。
显然，清廷严明宣示纲常是「立国大本」，是「国粹」，修律务必以纲常为宗旨，恺切表明了维护纲常礼教的坚定态度。其后，沈家本和修订法律馆在修订过程中，采取变通的办法，对「有关伦纪各条，恪遵谕旨，加重一等」，复送交法部。法部尚书廷杰(1838-1911)不以为足，认为「中国名教必须永远奉行勿替者，不宜因此致令纲纪荡然」，乃在正文后面加上「附则五条」，明确规定：
大清律中，十恶、亲属容隐、干名犯义、留存养亲以及亲属相奸、相盗、相殴、并发冢犯奸各条，均有关于伦理礼教，未便蔑弃。中国人犯以上各罪，仍依照旧律办法惩处。危害乘舆、内乱、外患及对于尊亲属有犯，应处死刑者，仍用斩刑，卑幼对尊亲属不能使用正当防卫之法。
这次的修正案，定名为《修正刑律草案》，宣统元年(1909)，由修律大臣沈家本会同法部尚书廷杰联名上奏。另外，针对劳乃宣的「修正刑律草案说帖」，沈家本也亲撰「书劳提学新刑律草案说帖后」，对劳氏所提的修正条款逐一加以批驳：
干名犯义，此告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条。
其后，劳乃宣在「声明管见说帖」中回应云：
干名犯义与亲属相为容隐相为表里，为中国旧律精义，阙一不可。容隐之条，刑律草案已具。今于此条(干名犯义)叙于判决录中，俾与刑律相辅而行亦无不可，但二者当同时颁行，方免偏重。
由此看来，礼教派与法理派对于「亲亲相隐」的看法并无甚差异，都认为宜继续留存于新刑律之中；而有关「干名犯义」之条应否入律的小争议，最终双方也都同意「叙于判决录中」即可。兹将晚清新修刑律及刑事诉讼律草案中关涉亲亲相隐制的规定详列如下：
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《大清新刑律》(1911年)
观乎清末修订《大清新刑律》所引发的礼法争议，对于无夫奸是否要除罪化？卑幼对尊亲属是否得行正当防卫？等诸项议题，礼法双方呶呶争辩，但对于亲属兼容隐制却似争而不争，几乎将旧律的精神全保留了下来，这其中是否有其应然之理在？
二、民国台湾有关亲亲相隐的百年进程
由专制皇权迈向民主共和，国体虽更，而有关亲亲相隐的精神，却依旧分别体现在刑事实体法与程序法中；不过，为呼应社会结构的急剧变迁，法律规范也随之作了些许的调整。
(一)刑法中的规范
民国肇建以来，刑法历经三个阶段，一为民元(1912)的《暂行新刑律》，一为民国十七年(1928)的《中华民国刑法》(旧刑法)，以及民国二十四年(1935)的《中华民国刑法》(现行刑法)。其中与亲亲相隐有关的规定，大致仍留存下来，详细内容列表如次：
(点击查看大图)
《中华民国暂行新刑律》
《中华民国刑法》(旧刑法)
(二)刑事诉讼法中拒绝证言规范的昔与今
民国以降，刑事诉讼法史也历经三个阶段，一为民国十年(1921)的《刑事诉讼条例》，一为民国十七年(1928)的《刑事诉讼法》，另一为民国二十四年(1935)的《刑事诉讼法》；其间，有关亲属间拒绝证言的规定，于民国三十四年(1945)、民国五十六年及民国九十二年(2003)分别作了部分的修订。列表如下：
(上下拖动，查看全文)
综览自民国十年(1921)以迄九十二年(2003)间的历次《刑事诉讼法》的进展，最大的变化是民国九十二年的部分修订，虽然特定亲属间仍然可以拒绝为被告作证，这是证人的权利；但如果证人愿意放弃拒绝证言权，依《刑事诉讼法》第186条第一项之规定，仍应令其具结，具结之后就必须要说实话，不说实话，就论以伪证之罪。在此之前，旧的规定是，即使出庭作证，不必令其具结，证言不实也不为罪，亲亲相隐余情仍在。与旧法相比，新法对于是否作证，法律交由特定亲属自行决定，既决定作证，就要据实陈述；传统的亲亲相隐基于人情义理，不宜说实话，也不宜认罪，是依循伦理亲情关系决定行为的对错标准，而新的修订所主张的理由显然有了折衷的转向。
要问的是，不论新旧规定，何以特定亲属间得拒绝证言？其法理依据何在？理论上，为了发现真实并追诉犯罪之目的，一般国民原则上皆负有出庭作证的义务；但是，法律终究来自人间，不能违背人性，何况，发现真实也不是刑事诉讼法程序唯一之目的。由于法治国家的刑事诉讼程序，承认有其他可能优于发现真实的价值，因此，经过不同价值的相互权衡之后，拒绝证言的制度于焉产生。据此，在特定的情况之下，为了维护某些特定的价值，在刑事诉讼程序进行中乃容允免除证人的陈述义务，而且是证人重要的权利。
不过，法与时转，伴随着经济的发展，台湾已由农业社会转为工商业社会，生活方式出现重大转变，人口流动快速，家庭结构也由早期的大家庭制衍化为小家庭式，传统宗族关系的重要性已大不如前，亲等关系较远者可能久未联系或并不亲近，况当今社会所重视的价值也有所改观，倘因特定身分即享有概括、完全的拒绝证言权，等于免除证人的作证义务，其目的必须是为维持亲等较为亲近的特定身分关系，范围不宜过大。《刑事诉讼法》乃于民国九十二年二月做了重大的修正，第180条第一项得拒绝证言的对象，除了配偶仍维持外，原本五亲等内的血亲改为直系血亲、三亲等内的旁系血亲；三亲等内姻亲改为二亲等内的姻亲，大大限缩了拒绝证言权人的对象范围。
依同法第180条第二项规定：「对于共同被告或自诉人中一人或数人有前项关系，而就仅关于他共同被告或他共同自诉人之事项为证人者，不得拒绝证言。」意即特定身分关系之证人，对于其他无关系之共同被告或共同自诉之事项，不得拒绝证言。其次，依同法第181条规定：证人恐因陈述致自己或特定身分关系之人受刑事追诉或处罚者，亦得拒绝证言。论者对此曾说：
证人与被告或自诉人有上述之特定身分关系者，基于法律不强人所难的道理，得拒绝证言，以免身处人伦与法律交战的窘境。此种拒绝证言，或多或少基于实体真实发现的想法，虽然真实发现并非这些条文要保障的首要价值。证人为替近亲被告脱罪，而为虚伪证词，乃人之常情，在所难免，如果强令这些证人具结作证，不但强人所难，也有碍真实发现，结果可能不是「大义灭亲」，而是「大亲灭义」。因此，纵使证人不拒绝证言，法官对于其证言证明力之评价，必须特别谨慎。
而依过往司法实务运作的经验来看，证人若放弃拒绝证言权，其证据虽具证据能力，但该证词的证明力问题，仍须由法院依自由心证作判断。
(三)1949 年之后中国大陆亲亲相隐的绝灭与重构
如上所述，亲亲相隐制在传统中国历经了二千余年的衍变，即使直至当今的台湾依然存续。反观中国大陆，1949年中共建政之后，立法机关曾在1979年的《刑法典草案》第二十二稿中规定：「直系血亲、配偶，或者在一个家庭共同生活的亲属窝藏反革命分子以外的犯罪分子，可以减轻或者免除处罚。」其后，由于认为这条规定体现了「封建残余」的保守思想，被认定为儒家思想中纯属「消极因素」的部分，断言它「是为了维护封建伦常和家庭制度，巩固君主专制统治。」是属于所谓的「封建糟粕」而被删除，从此，亲亲相隐制退出了中共法制历史舞台。
目前，《中华人民共和国刑法》第305条规定：「在刑事诉讼中，证人、鉴定人、纪录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意做虚假证明，鉴定、纪录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘束；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。」此外，同法第310条规定：「明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。」可以看出，对窝藏、包庇罪的规定都没有对行为主体是特定亲属的情形做出例外的规定，亦即现行刑法并没有采纳亲亲相隐原则，而是将亲属与其他人的隐匿行为等同评价。此外，在2012年之前，《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条规定：「凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。」这意味着，犯罪嫌疑人、被告人的亲属只要知道案情，同样应当作证，这是绝对的法定义务，若有违反，必须承担相应的法律责任。
揆诸历史，如此「大义灭亲」的情景确实在中国大陆文革期间广泛地出现过；当时，或受「阶级斗争哲学」和革命主义「人性观」的观念所左右，或基于一种虚妄的政权滑落的恐惧感，大力宣扬「亲不亲，阶级分」，道德上要求「大义灭亲」，法律上规定亲属「互证其罪」。一时内，父子乖离、夫妻反目、兄弟成仇的案例历历耸人听闻，造成伦理道德和人文素质的民族性大倒退。实际上，包庇和窝藏行为大多发生在亲属之间，尤其是在农村和偏远地区，亲属关系比较绵密，法律意识薄弱，包庇和窝藏犯罪行为人的机率较高，这种情况往往导致犯罪行为人获罪，其家属也因为犯下包庇或者窝藏的罪名一并沦入牢狱。不禁令人起疑，这样的作为真的会有益于「法治社会」的建设？真的能达到法律的儆戒作用？即使犯罪人家属迫于各种压力到庭作证，这样的证词证据力又有多高？对于提高司法效率有无帮助？很清楚，中共如此立法显然偏重于社会安全、国家利益的考量，而在一定程度上有意忽略人民的个人权利，甚至忘却了「人性」尊严，而这种忽视却又恰恰增加了社会的不稳定因素，使法律处于一种「不和谐」的尴尬境地。如此观念一旦形成，人们最原始的人伦理念是否因此遭到破坏？人与人之间的温情是否不再？社会的和谐是否不再？人类基本道德底线是否将陷于土崩瓦解？
1979年的中共刑法、刑事诉讼法可说是在文革极左思想的产物，直到九十年代的新刑法、新刑事诉讼法仍因其旧。吊诡的是，历史似乎总在正反侧三面关系间循环着，自1990年代后期以来，随着整个政经社会大环境的逐渐改变，亲亲相隐制这项本已经湮没几十年的基本原则，又被中国大陆的学界重新发掘和审视，从而受到了越来越多的关注，尤其在法史学、哲学、伦理学乃至刑事法学界的研究领域中一直有着持续不减的讨论热度。
有对比作用的是，同属华人社会的港、澳地区，亲亲相隐制的传承又是如何？回归前的香港法律承袭自英美法系，澳门的法律则来自欧陆法系，几乎绝大部分均已脱离了传统中华法系的窠臼。然而，这二个地区正处于中西文化交汇之处，充分感染到西方民主法治的气息，却无一例外地仍然留存亲亲相隐的历史传统。根据香港《诉讼证据条例》第6条规定：「本条例的规定，并不使丈夫有资格或可以强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或可以强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据指证丈夫。」另外，第7条在刑事法律程序中规定：「不得强迫丈夫披露妻子在婚姻期间向其作出的任何通讯，亦不得强迫妻子披露丈夫在婚姻期间向其作出的任何通讯。」从以上的规定看来，香港地区有关亲亲相隐制所设定的主体范围较窄，主要限定在夫妻之间，即「任何诉讼事件，都不得强使丈夫或妻子泄漏婚姻期间所收其配偶之通讯。」
至于《澳门特别行政区刑事诉讼法典》则明显受到葡萄牙欧陆法系的影响，在其《刑事诉讼法》中的第121条规定：「一、下列之人得拒绝以证人身分作证言：(a)嫌犯之直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属、兄弟姊妹、二亲等内之姻亲、收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶，以及与嫌犯在类似配偶状况下共同生活之人。(b)曾为嫌犯之配偶或曾与嫌犯在类似配偶状况下共同生活之人，就婚姻或同居存续期间所发生之事实。二、有权限接受该证言之实体，须提醒上款所指之人有权能拒绝作证言，否则所作证言无效。」观乎上述澳门《刑事诉讼法》对于亲亲相隐的规定，其条文仅有一条，从其内容来看，略嫌琐碎，但是所涉及的得免证言的亲属范围较广；而且这种免予证言权并非仅限于特定的亲属享有，即使「类似配偶状态下共同生活之人」在「同居存续期间发生之事实」也在容隐之列。也就是说，澳门《刑事诉讼法》在某种意义上，扩大了「亲亲相隐」的内涵。当然，该法条最具明确的规定，在于应当提醒而没有提醒对方有「拒绝作证言」的权利时所收集到的证言归于无效，这等于在制度设计之初即已「封堵」了非法取证的路径。
《澳门刑法典》、《澳门刑事诉讼法》
2004年，中共所谓「人权入宪」，对于「法治建设」有了新的期许，加上畲祥林、赵作海等一些属于刑讯逼供「毒树之果」的重大错案曝光，且其逼供的对象都有家属在内，从而社会各界要求修改《刑事诉讼法》证据制度的呼声不断，为此，有关亲亲相隐制的规范，经过学界及实务界的多方议论之后，考虑到强制被告人的配偶、父母、子女在法庭上对其进行指证，不利于家庭关系的维系，终于有了新的转向，在2012年3月的《刑事诉讼法》第188条第一款作了突破性的修订：
经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
不过，需留意者，修改后的《刑事诉讼法》所赋予被告人的配偶、父母、子女的祇是出庭作证豁免权，对于这些证人仅仅是不得使用强制到庭的措施，并未赋予其拒绝证言权，被告的近亲属在不出庭的情况下，还是可以透过书面、录音、录像等方式作证，换言之，近亲属作证的义务仍然存在。纵然如此，这种新规定仍然获得舆论界的普遍好评，甚至有认为此乃传统中国亲亲相隐理念的「回归」，或认为是颠覆「大义灭亲」的时代进步。
肆
从比较立法例看家族伦理与国民义务的关系
太阳底下似乎并没有太多新鲜事，相同的人性挣扎与价值抉择，不只传统中国法有，民国的刑事法有，外国立法例也有，只要有「人」的地方就会出现同样的问题，所谓「法者，非从天降，非由地出，发乎人性，合于情理者。」跨越时代、跨越国度的法规范如果不约而同地出现类同性，应该有它的道理在。
一、有关欧陆法系国家亲亲相隐的法规范
远的来说，古罗马从中世纪起，《罗马法》中就有了「亲亲相隐」的明文，亲属之间不得互相告发，否则将丧失继承权，也不得令亲属作证。具体来讲，有关亲亲相隐的规定，一是家属、子女不得告发家长，若未经许可而告发父母或保护人者，任何人得对其提起「刑事诉讼」；二是父亲对于犯罪的子女有权责负庇护。
就近现代欧陆法系的各国立法例观之，诸多国家不管在实体法或程序法上，大都有体现亲亲相隐制，例如，1810年的《法国刑法典》第137条、第248条；1994年的《法国刑法典》第434-1条、第434-6条、434-11条，迄今依然存留；1871年和1953年的《德国刑法典》第258条，1994年10月修正公布的《德国刑事诉讼法》第55条等也延续至今。
至于东方社会的《日本刑法》，在1947年刑法修正前，深受传统中国儒家「父子相隐」思想的影响，在明治维新时期又参酌欧陆法系相关立法例的精神，于第105条规定：「犯人或脱逃人之亲属，为犯人或脱逃人之利益而犯前二条(第103条藏匿犯人、第104条湮灭证据)之罪者，不罚。」惟第二次世界大战后，基于一律不加处罚，未免过予重视家族伦理而疏于考虑国民的义务，也虑及此等行为的期待可能性较小，其责任相对减轻，同时受到英美法的影响，乃将其法律效果从「不罚」改为「得免除其刑。」虽然祇是小小的更动几个字，仍隐含着重大的意涵。公布于1948年的《日本刑事诉讼法》第147条也规定亲属间的拒绝证言权，于今亦然。有关欧陆法系国家亲亲相隐的规范，依序列表于后：
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综观上述表列，法国、德国和日本刑事法典上的规定，特定范围内的亲属和关系密切之人享有拒绝作不利于亲人的陈述，倘有藏匿者得以减轻或免除其刑。如此的立法用意显然在于尊重人性尊严、个人权利和维护社会关系的稳定，藉以防止司法专擅且避免伤害亲属之间的和谐情感。
二、有关英美法系国家亲亲相隐的
法规范及实务运作
英美法系的国家，于1935年制定的美国《联邦证据法》第501条仅概括规定：「除美国联邦宪法、国会所制定法律或联邦最高法院依其法定职权制定之规则另有规定外，有关证人、自然人、联邦政府、州政府或其下级机关之拒绝证言权，应由美国法院依理性及经验解释之普通法原则规范之。……」立法者既将有无拒绝证言权的问题委由法院依普通法原则(Principles of the common law)处理，美国法院乃透过个案，依上诉制度所累积的实务见解来产生规范。
而根据美国联邦最高法院解释：「当配偶一方愿意出庭对配偶被告作不利陈述时，不论其动机如何，该夫妻和谐关系已不存在，于此情形赋予配偶被告拒绝证言权，只会阻碍司法正义，并无保护夫妻和谐关系之效益，故不应赋予被告该权利，而只有证词将不利于配偶被告之配偶证人才有权主张拒绝证言。」依此见解，无论配偶拒绝证言权系采取何种形式，仅于刑事诉讼程序中被告为证人之配偶的情形下才可以主张，且仅对不利于被告之事项才有拒绝证言权，换言之，配偶证人对于有利于被告之事项并不能主张拒绝证言权。
目前美国多数州的作法仍不限于婚姻关系存续中所发生的事项，即便就婚姻关系发生前所已知之事项，夫妻仍得于婚姻关系存续中主张拒绝证言权。不过，依《美国宪法》的规定，证人就自己受刑事追诉或处罚之事项，虽有拒绝证言权，但被告之父母、子女及其他亲属均无此项权利，纵使因其陈述有致父母子女或其他亲属受刑事诉追或处罚之危险，亦无拒绝证言权。
《美国宪法》
要言之，在美国联邦制度下的配偶拒绝证言权，其立法目的主要侧重在维护婚姻的和谐关系，仅适用于配偶一方为被告的刑事诉讼程序中，而其权利持续期间也仅限于婚姻关系存续时。对于美国的亲属拒绝证言权，是否有必要扩大其范围，有赖日后司法机关的阐释，而问题的关键在于何种亲属身分关系值得赋予拒绝证言权？例如，以自己最亲近之关系对象通常即为父母子女，此双方间的秘密沟通，基于人类天性与社会观感，赋予拒绝证言权加以保障，倘因此而牺牲司法裁判的公平正确性，是否可被允许？
再举英国为例，1898年的《刑事诉讼法》明确规定，在一般刑事案件中，被告的配偶可以作证，但只能当辩护证人，不得强迫其作证。如果被告不让配偶出庭作证，控诉方也不得对此加以评论。如此规定，可以看出，拒绝作证是一种权利而非义务，其亲属当然可以抛弃；此外，作辩护证人，是有利于其特定亲属的行为，明显也寓含有亲亲相容隐的用意。
整体看来，从立法理由比对，近代欧陆法系国家之所以赋予特定亲属的拒绝证言权，其根据主要或着眼于欠缺期待可能性的法理；而英美法系国家则基于夫妻间和谐关系，特定亲属间不能成为免责事由。由此，关于亲亲相隐中的范围明显有其差异，有的侧重于共同生活，有的侧重于血缘关系。一般而言，欧陆法系国家得容隐的亲属范围较英美法系国家广泛，德国法包括已订婚者、现为或曾为配偶者甚至同性伴侣、直系血亲或二亲等内姻亲。日本刑事诉讼法规定为配偶、三亲等内之血亲、二亲等内之姻亲或与自己曾有此等亲属关系之人，而英、美两国亲亲相隐仅限于配偶之间。倘与我国相比较，日本立法例仅以避免自己的配偶有受到追诉或入罪之虞时，才赋予拒绝证言权，不同于我国只要具有配偶关系即得就任何事项拒绝证言。而美国夫妻只能于婚姻关系存续期间主张配偶拒绝证言权，婚姻关系消灭后即失去保护婚姻和谐的目的，不得主张该权利，就这一点也与我国配偶拒绝证言权于婚姻观系消灭后仍得主张者有所不同。
伍
伍亲亲相隐的理论基础及其历史与时代意义
何以传统中国亲属相容隐得以入律且垂诸久远？何以古往今来世界各主要国家的立法例也有类似的规范？本来，刑律是以惩罚犯罪为根本目标，而竟公然承认庇恶容奸的合法性，其理安在？当今的刑法学理论又如何看待此事？
一、儒家家族伦理思想法律化的
法律与价值
帝制中国，从李唐一代的《唐律》起，受「礼本刑用」的立法原则所主导，而「亲亲」正是儒家思想的重中之重，亲属相容隐乃基于礼经「亲亲」之义，为了维护家庭与宗族的敦睦和谐，为了维护伦理纲常的正常运作，乃直接体现于刑律之中；但是，当「亲亲」与「尊尊」两相冲突时，法律就弃前者而保后者，即规定某些直接危害国家政权的犯罪不适用亲亲相隐原则，《唐律疏议》的〈名例〉和〈斗讼〉两律明确指出，谋反、谋大逆、谋叛及一些其它有缘坐的罪都不在容隐之列，其后的宋、元、明、清诸朝也都有类似的明文。从这些规定可以看出，亲亲相隐的适用范围是透过「小奸」，严惩「巨蠹」，以求得做为社会基干之家庭与宗族的敦睦和谐，进而换来整个社会机体的长治久安；此不惟不与律的基本精神相违背，且恰恰体现出律的基本精神。
儒家主亲亲，以亲亲为人之本。51说：「君子笃于亲，则民兴于仁；故旧不遗，则民不偷。」又说：「人人亲其亲，长其长，而天下平。」孔子主张「子为父隐」，原意或不在于「攘羊」一事不必受罚，而是强调为人子者在伦理亲情上的「正直合理」。西汉自武帝采纳董仲舒罢黜百家之议后，既表彰儒学，政治上又标榜以孝治天下，因此如教之所施，为法之所禁，怎可不变法而从教？宁可为孝而屈法。无怪乎汉宣帝要下「子首匿父母等勿坐」诏，而为日后的律令所吸收而予以法制化，乃有所谓的「亲亲得相首匿条」。
以本文一开头的孔子与叶公的对话为例，论者以为：
在处理一个社会问题时，应该特别注重其后果对于社会整体的影响。允许父子相互容隐，固然会增加发现事实的困难；但是奖励关系亲密之人互相举发，将会使他们互相猜忌、疑惧，无法扶持依赖、分工合作，最基本的社会组织将因此而瓦解，而社会组织是人类生存的前提条件，有了它才能谈人生的其他目的，所以维护这样的社会组织，应该是司法的终极目标。司法者固然应该辨明个案里的「直」与「不直」，但是，更应顾全社会整体的和睦。只有在这个状态之中，「直」才有其意义。所谓「直在其中矣」，应该是这个意思。
也有论者，从另一个角度加以解析，叶公所言的「直」是「事实之真」，而孔子是从「合理合宜」言「直」，保住「人伦价值」之善，价值是透过具体的「分、义」而完成。不同的人面对同一件事，分显不同的责任与义务。因此，不能直接以「证父攘羊」为直，而应该依各人的「分、义」，分判「证」才能显直，或「隐」才为直。因为「爱亲」出乎天性，而「证父攘羊」并非人子的职责所在，并且将伤害父子恩情，若说：「父为子隐、子为父隐」，岂不是抹煞事实之真？
再以孟子「窃负而逃」的例子来说，桃应从孟子的答复中至少获得三点重点说明：
1.父子是天伦，无可改变；天子则是后天的名位，有可变性。
2.舜先弃天子之位，然后窃负其父，并非凭天子之权位以救父。
3.舜不假借天子之权而克尽人子之孝，皐陶不枉曲国家之法而克守臣子之义
负父逃于海滨的例子，是「亲情伦理」与「义道」如何两全的问题？人是无法从亲情伦理中松脱的，所以「义道」的发挥必须照顾到人的这一层局限；戕害亲情伦理的正当性，将使得「义道」不伸。这是孟子论舜弃帝位选择窃负而逃的理由，是孟子发挥圣人用心的极处？
世人常将上述孔孟二例，来作为「亲情伦理」与「法律」或「公共伦理」相抗诘的案例。其实，不妨做另一角度的思考，此两例似乎更适于用来探讨「法律」或「义道」如何保留涵融「亲情伦理」的问题。申言之，作为中华法系法规范的一分子，亲亲相隐制之所以得以延续二千余年，实是基于儒家家族伦理本位思想的传统文化所致；在以家族为本位的传统文化中，家族的核心和灵魂人物是尊长，尊长代表了整个家族，尊长可以代表多数家族成员处理家族内的一切事物，整个家族内部讲究「亲亲」；对于外部，整个家族被视为一体，犯罪兼容隐是当时家族成员的法定义务，并不是权利；不容隐反而致罪，尤其卑幼对于尊亲属犯罪时，更须如此。这种伦理、家族、本位和以《唐律》为典范的「礼本刑用」的思想自始至终贯穿了整个传统中国的法制，这就形成了亲亲相隐能够常存的历史文化基石。
儒家伦理思想既是传统中国社会的主流价值，因此，与这一思想相适应的亲亲相隐原则被大多数国人所接受，历来反对者极为罕见，秦汉以后较著名的似乎祇见两人。一位是西汉的桑弘羊1(52B.C.-80B.C.)，在汉昭帝始元六年(81B.C.)召开的「盐铁会议」上，御史大夫桑弘羊以朝廷代表身分，与贤良文学之间展开了「亲属相隐」与「族株连坐」的争论，贤良文学要求废除「首匿相坐之法」说：
自首匿相坐之法立，骨肉之恩废而刑罪多矣。闻父母之于子，虽有罪犹匿之，其不欲服罪尔。闻子为父隐、父为子隐，未闻父子之相坐也。
汉·桑弘羊
桑弘羊则从法家依法用刑、严刑重罚的思想出发，反对亲属间可互相隐瞒犯罪的规定。他所持的理由为：
一室之中，父兄之际，若身体相属，一节动而知于心。故今自关内侯以下，比地于伍，居家相察，出入相司。父不教子，兄不正弟，舍是谁责乎？
另一位反对者为清代的袁枚(1716-1797)，他在〈读孟子〉一文中严厉抨击亲亲相隐制，言及孟子回答其弟子问题时说的「窃负而逃」是不知「废法之不可」这一道理；也批评后周世宗对其父于市街中无端杀人「知而不问」的做法，「不宜以不问二字，博孝名而轻民命也。」，袁枚说：
清·袁枚
柴守礼杀人，世宗知而不问，欧公以为孝。袁子曰：「世宗何孝之有？此孟子误之也。孟子之答桃应曰：『瞽瞍杀人，皐陶执之，舜负而逃。』此非至当之言也，好辩之过也!」荆昭王之时，石渚为政，廷有杀人者，追之，则其父也。还伏斧锧，死于王庭。渚尚知废法不可，而舜乃逃而欣然，是不如渚也。
三代而后，皐陶少矣。凡纵其父以杀人者，皆孝子耶？彼被杀者，独无子耶？
对于上述袁枚之议，近人杨鸿烈(1903-1977)认为「这话很为有理，儒家过重家族『亲亲』主义，不顾整个社会的福利，确是一大缺憾。」此等说法，然乎？否乎？颇堪玩味。
二 、当代刑法中的期待可能性理论
与亲亲相隐
十九世纪末叶，刑法学理中出现所谓「期待可能性理论」，系指行为人面临违法行为之际，是否尚有得期待选择其他适法行为之可能性或余地，倘无此可能性，则对行为人不能予以非难或论究其责任。换种说法，可能期待行为人避开该违法行为，行为人竟违反此项期待而为该违法行为，即应就其行为负刑事责任。反之，不能期待行为人不为该违法行为时，行为人如为违法行为，即不必就该行为负刑事责任。从而，期待可能性乃为刑法责任发生的根据，而期待可能性的不存在，则成为一般性超法规的免责事由。德国法院在1897年间于所谓「劣马脱缰案」(Leinenfaengerfall)的判决中，即就行为人因迫于生活，不敢拂逆雇主之命，隐忍驾驭缠尾癖之马，以致脱缰奔逸，而撞伤行人的案件，以过失在于雇主，而宣告驭者无罪。
二十世纪「规范责任论」学说兴起，期待可能性理论随之受到重视，此说认为，责任并非仅对结果之认识及认识可能性之心理事实的本体，而是事实与规范的具体结合关系；自规范立场对事实所加之非难可能性，乃为责任的本质。行为人违反规范义务而为违法行为的决意，此种心理状态，即为责任非难的根据，然并非一有违反义务的意思，即应负责；必须衡诸社会上一般正常人处于行为人行为时所处的地位，在客观上亦均会出于不得已而违反义务之决意时，始予以行为人责任的非难，此种非难可能性，应依期待可能性的原理来决定。
用通俗的话说，此即本于「法律不强人所难」的理论而来，是很贴近人情义理的法理观念，具有高度的人性冷澈观察及浓厚的人情味。它体现了法律对于人性的关怀与尊重，落实了刑法保护基本人道的精神，使民众更容易接受并且遵守「平易近人」的法律。当发生个人利益与他人利益或社会利益相冲突之际，法律不能对个人的「牺牲精神」存有过多的奢望，毕竟为私、为亲的趋利避害心理是人的「真性情」，过多与人性相悖的指望，徒使法律沦为白纸黑字而已!
前面提过，从当今欧陆法系各主要国家的立法例看来，几乎都可以从期待可能性理论找出亲亲相隐的影子，我们会发现，对于大多数人而言，当其特定亲属有犯罪行为时，往往会情不自禁地予以包庇或容匿。法律不可能期望一般人能作出告发亲属犯罪、不藏匿犯罪亲属、为亲属作有罪证明等行为。因为亲属间的情感是与生俱来的，而与国家利益的关系则是后天的；可以说，亲亲相隐源自人的本性，这种情形是值得以「同理心」相待的，行为欠缺责难的可能性，理应得到一定程度的容忍。正如日本刑法学者大冢仁(1923-?)所说：
期待可能性，正是想对强大的国家法律规范面前喘息不已的国民脆弱的人性，倾注刑法同情之泪的理论。
美国学者罗尔斯(John Rawls, 1921-2002)也说：
美·罗尔斯
法治所要求和禁止的行为，应该是人们合理地被期望去做或不做的行为，……它不能提出一种不可能做到的义务。
「法者，缘人情而制，非设罪以陷人。」亲属之爱是万爱之源，亲情是一切人类难以割舍的情感羁绊，作为规范人类社会行为的法律，必须满足人类这一感情上的基本需求。在传统的农业社会里，亲亲相隐制捍卫着家庭的人性本能，维系着个人赖以生存的家庭之稳定，落实人性的关怀，满足亲情纽带的根本。而在近代理性刑法产出后，也出现所谓的「期待可能性理论」；可见刑法是以规范人的行为为内容的，任何一种刑法规范只有建立在对人性的科学理论的基础上，只有符合人性、符合人情之常，它的存在与适用才具有本质上的合理性。作为一种人类共同社会生活的法律规范，不可能不考虑「法律不要求不可能之事」此一基本原则。而亲亲相隐正是体现人之所以为人的基本要求，是从捍卫亲属的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免近亲之间置于指证犯罪的尴尬处境，展现了法律的文明和人文关怀的精神。
或许可以这么说，由「人性论」所导出的亲亲相隐制，其意义在于法律重视人的本身，以及人赖以生存的家庭，宁愿在惩处犯罪上作出一定的牺牲和让步，以减少作为社会基础的根干倾倒，避免可能由此而导致的人性异化，从而让夫妻反目、父子互质、兄弟相残等不忍卒睹的场景出现。再说，从伦理道德的角度看，人也不可能义无反顾地舍弃亲情，否则可能会为此付出惨重的代价。试想，如果夫妻之间被迫成为庭上证言，婚姻可能继续吗？如果人们一旦涉讼就要在「大义灭亲」的旗帜下随之舞动，人类社会所倡导的「老吾老以及人之老」、「幼吾幼以及人之幼」的和谐状态何以维持？亲亲相隐恰好是法律在人情面前、在伦理面前作出的谦让，其目的在于「屈法以伸情」，所谓「宁法让三寸，勿理亏一分」，或是此意!
理论上，赋予证人拒绝证言权，可能会有以下两个缺点：一、妨碍发现真实。盖证人有拒绝证言权，证人即得拒绝陈述其所知悉之关键性事实，倘证人所知足以影响判决结果，竟仍许其拒绝证言，将造成错误的判决结果，影响公平正义。其二、妨碍司法效率，在司法程序中容允证人主张拒绝证言权，必然造成当事人与证人间的争执，法院也必须裁定解决此一争执，不但造成诉讼程序的延宕，也会耗费司法资源。问题是，在现实生活上，证人若与诉讼当事人有配偶或近亲关系而强令作证，不惟破坏家庭亲属间的和谐，证人亦难免碍于伦常而袒护包庇，作虚伪陈述的盖然性高，因此，相较于追求正确的司法裁判正义，对于有特定亲属身分关系之证人与当事人间的家庭和谐关系，似乎更值得保护而不应被牺牲，这也许是承认「拒绝证言权」的用意所在。
虽然，证据的证明力与可相信度均取决于证据的真实性，现实上，让亲属之间相互指证的罪行，其证言的证明力与可信度都不免受到强烈的质疑。而要解决其中的两难，亲亲相隐制或是一种不得不然的选择。正如晚清来华担任修律顾问的日本法学者松冈义正(1870-1939)所说：
证人为原告或被告之亲属，或为原、被告配偶之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结果，不仅有害亲属之和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，
自有违反善良风俗及陈述不实之弊害，故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利。
这段话颇为中肯，也与期待可能性理论有异曲同工之妙。或许有人会质疑，亲亲得兼容隐会导致对一些犯罪的放纵，承认拒绝证言权终将妨害真实发现。殊不知，若不承认拒绝证言权，当事人可能一开始就不会为任何陈述，不能说因为拒绝证言权而导致证据的丧失；再说，若无拒绝证言权的保护，当事人在具结后也未必会据实陈述，甚至有可能为虚伪的陈述，如此一来，反而会妨碍真实的发现，孰轻？孰重？
陆
结 论
天理、人情、国法，是人类社会生活的相互因素，也是社会国家所赖以维持的必要条件；人是一种有感情的动物，而感情是由天理而来，如依据人情和天理以共营生活，那是人类所向往的理想社会。究其实，法律关系毕竟是人与人之间的关系，既不能将人视为物，又不能将人升为超人；因此，「律」要合乎「理」，只有深得「幽理之奥」，才能够制定为法律；「法」是「尽理」的结果，也就不能逆人之情、拂人之性，撇开人情而专事法律，又怎能满足人性的需求？而亲亲相隐制就是在法律规范之下，求其适乎情理，合于人性而已!
以儒家思想为主流而建构的传统中国法学思想，讲求「天人感通」，人文社会世界的秩序要与宇宙自然的秩序相契应。很显然地，它企图体现出天理、人情、国法三位一体的综合法理观。在传统的法学原理结构中，反映在三层秩序的概念之上，即采取永恒的宇宙存在规则之「道」，规范人类行为自然的伦理与道德秩序之「礼」，以及治世衡乎之国「法」；而其思想渊源，又无不肇基于宇宙存在原理的「天理」或「天秩」概念。以「天理、人情、国法」的综合法理观，衡之于亲亲相隐，在法制上乃表现出顾及国人心中「情理法」三事并举的道理。申言之，宇宙自然的秩序也体现在人与人之间的关系上，特定亲属之间的亲情也是一种客观的秩序，是一种自然正义的代表，也就是传统中国所说的「天理」；当法律与人性有了冲突，甚至法律不容于天理时，亲亲相隐制或许可以在其间发挥缓冲的润滑作用。
历史告诉我们，不分中外，专制皇权时代，刑律的首要任务是充当「治民之具」，它是统治者支配人间社会秩序的一种手段，传统中国法文化中的「亲亲相隐制」并非是一种可以由个人支配的「权利」，毋宁说，它是基于维护伦常秩序为目的而赋予子民的一种「义务」。而当今刑法的主要功能强调「法益保护」，在于保障人类社会生活的利益与群体生活秩序的基本价值；现行的「亲亲相隐制」除了因袭传统维护人伦亲情的的理念外，它另具有保障基本人权以及强调「人性尊严」的重要意涵。
众所公认，法律是一门人文社会科学，它的价值是多元的，没有绝对权威式的对错，只有相对的价值抉择。就诉讼领域来说，刑事诉讼程序的进行虽然是一种以找出过去发生的事实真相为目标的认识活动，不过，发现真实并非刑事诉讼法的唯一目的，国家社会乃至家庭的健全，系于多项因素，诉讼结果固然重要，但仍有其他价值需要一并考虑。讲穿了，诉讼所追求的价值无非是实体价值、程序价值和人文社会价值。问题是，当这三者相冲突时，该如何作选择？亲亲相隐制正是法律在权衡这一利益冲突时所作出的无奈抉择，这种抉择尽管不是最完美的，却是最符合人性的、最务实的。立法者倘若选择了亲亲相隐，牺牲了个案事实真相，这样的代价或许还是可以获得多数人的认同？
值得进一步关注的是，台湾于2003年修正后的《刑事诉讼法》虽仍延续了过往伦理亲情关系的考虑，特定亲属得决定是否要为亲人作证；但是，一旦选择要出庭作证，就要具结，就不许作伪证，说实话似乎与亲情关系同等重要，这种由完全侧重传统「家族伦理」稍作转向近代「国民义务」的立法思维，调整了传统的价值观，企求「人情」与「公义」兼顾，为价值冲突提供了新的出路选择，这是法理自觉发展的结果？或是对传统价值的创造性转化？还是对屈法以伸情的退让？值得再思量!
本文原载于《法制史研究》(第二十九期)
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