赵明：法理学之“中国传统”的开端
2018/4/1 中国好学者
学者简介
赵 明，西南大学法学院教授。
法理学之“中国传统”的开端
——基于比较法学的反思与检讨
清末大清新刑律，图片源自网络
西方文明有着深厚的自然法传统，在法律实证主义勃兴之前，所谓“法学”乃是“关于正义与非正义”的学问，是隶属于伦理学传统的“正义哲学”；就其思想品质而言，正义哲学是超验的，它意味着“理念”的纯粹逻辑建构。当自然法学的价值诉求在社会政治生活中转化落实为一种用法律规范表达的有效秩序时，以实在法为研究对象的实证主义法学必定顺势而登场。
自然法学本身作为纯正的知识谱系和学术传统，虽然具有鲜明的伦理性和政治性特征，关涉外在的社会伦理和政治革命问题，但从未丧失自身内在而独立的思想方式与思想传统；其内部尽管存有强烈争议，却始终自觉地共同担负起一个重要的思想使命，即检讨和考究人类生活秩序的恒久性基石与精神品质，从未放弃作为人类生活秩序向“善好”品质升华的引领者角色。自然法学总是具有“保守性”和“革命性”的双重思想品格，这构成为实证主义法学得以持久开展的深邃的学术思想背景。
奥斯丁，图片源自网络
边沁对奥斯丁的影响是内在的逻辑性的，奥斯丁“法理学”的哲学基础与边沁的功利主义学说有着直接关联。不过，边沁主要还是一个伦理哲学家，是一个功利主义的道德学家，他对英国现实制度变革的思想探究属于其庞大的伦理哲学体系的实践理性部分；奥斯丁则是专业法学家，法律问题构成其整个思想学说的核心，伦敦大学成立时设置了法理学课程，他担任主讲教席，为准备伦敦大学的法理学课程，他前往德国专业性地修习法律思维。奥斯丁是当之无愧的“法理学”之父，是现代实证主义法学的真正奠基者。
图片源自网络
如果说，西方源远流长的自然法传统历史地和逻辑地催生了法律实证主义；那么，中国文化传统能否内在地生成“法理学”则是需要认真检讨的问题。
以律学为代表的传统法律思维方式，表面上看有实证主义的味道，实质上则与法律实证主义南辕北辙。在法律实证主义思想世界中，法律作为规范系统是一个自立自足的规则体系，它是自由主义追求的自由法权在制度上的落实与体现。而儒法合流的律学恰恰对法律体系的封闭性与自足性不予重视，甚至有意予以消解，无论法家还是儒家都高度重视君权这种政治力量在制度秩序中的作用，视之为规范得以有效实施的根本保障。
道家与法律实证主义的差距就更大了。尽管它主张有客观存在的秩序，但又自我取消了这种主张，因为道家强调“自然无为”，所谓“自然”既不是一种实体，也不是一种意志，而是“自然而然”，其实质是经验主义的，“道”的不可言说根源于经验的瞬息万变。道家因此倡导“绝圣弃智”，反对语言的自我追问。“道”也就不是客观的秩序本身了，它不过是一种养生主义的说教而已，人一思考就意味着语言的“道说”，这就违背自然了，痛苦也就随之而产生。自然的最佳状态就是无私无欲，如同婴儿，遗忘语言和知识，重新回到赤子状态，人才可能获得幸福感。道家追求的“自然无为”，也即“混沌”状态恰恰是反秩序的。这可谓一种人生智慧，但与“法”的秩序无关，道家批判现实的秩序因此也最为冷峻而彻底，而且几乎放弃了建立生活世界之规范性秩序的任何努力，“鸡犬声相闻”而又“老死不相往来”的“小国寡民”状态，正是其所向往的审美主义式的世界图景。
很显然，无论从逻辑角度还是从经验意义上说，中国是否存有实证主义传统都是不难判断的，但是否存有自然法思想传统就仁智各见了。主张有自然法传统的主要依据两个相互关联的理由：一是中国古代具有理想法；二是中国古代存在检省与批判法律现实的思想资源。
中国古代确乎存有理想法，主要体现在儒、墨、道家的思想传统中，从功能上看，儒、墨、道家之理想法信念确实引领了对“礼崩乐坏”局面的反思，以及对各诸侯国创制立法的激烈批评。儒家追求“礼乐”秩序的重建，不否定“政刑”的社会功能，墨家“尚同”而倡“兼爱”，道家甚至对各诸侯国现实的追求持全盘否定的态度，乃至于给人一种法律虚无主义的映象。但又确乎难免“望文生义”的非逻辑性联想之嫌疑，诸如对“道法自然”的演绎。中国思想传统的最高范畴是“道”，虽可对其作理想的超验的规范意义的演绎，但“无为”才是“道”之核心意涵。西方之“自然法”，之所以称之为“法”，关键在其主动创造秩序的意志力，而中国思想传统中所有关涉“道”的概念都不具有主动生成秩序的力量，“道”是虚静无为的。在与西方自然法传统相比较的意义上，将“道”阐释为“自然法”是缺乏逻辑根据的，而仅从功能意义上讨论“道”的“理想法”意义，思想层次是不高的。
问题还在于，所有这些“论说”之所以被视为法理学之“中国传统”的组成部分，实际上是因为接受了西方自然法学思维方式的影响，而不应成为模糊中西文明传统自身特质的理由，尤其不能成为拒绝反思自身传统的学理依据。譬如，所谓文化多元主义的论调，在很大程度上就成了落后甚至野蛮的道德遮羞布；黑格尔说中国尚“处于世界历史之外”就引来不少非议，基于文化多元主义的立场，黑格尔反倒被视为狭隘无知的代表了，如果从逻辑意义上审查黑格尔判断的逻辑依据，问题就未必如此简单了。
黑格尔立足于自由意志的法权信念，在其历史哲学中作出的关于中国传统政制法律文明之精神实质的论断，学界也是不陌生的。哲人宣称世界历史哲学“必须从中华帝国说起”，就像人们看到太阳从东方升起一样，这让国人多少有些欣喜。可当人们明白哲人讲述的不是经验生活的“历史学”，而是“人类趋向自由”的“精神哲学”时，好些人的颜面就有些挂不住了，欣喜之感转而为愤怒之情。因为哲人判解东方世界仅仅居于“萌发的自由意识”阶段，再也没能依次朝向“感性的自由意识”、“抽象的自由意识”、“理性的自由意识”升华；“起点”意味着自由精神的最低层次。在此基础上的中华帝国政制不过是一种“大家长制”，在哲人的“生命隐喻”中，生活在这种秩序下的人们尚处于“孩童”阶段，让“家长”总是“放心”不下，“关心”成了“家长”的神圣职责；可“家长”的心智同样居于“孩童”的层次，哲人说“东方各民族只知道一个人是自由的”，而“这一个人”的“自由”，本质上是一种“兽性的冲动”或“放纵”，并非真正的自由。不好说哲人的见识是正确而高明的，但的确是犀利的。
因此，现代人们试图从孔子儒家之思想世界里“开出现代民主政治的形而上根源”，这确乎是一厢情愿的发思古之幽情。包括孔子在内的古代思想讲求的是整体性的“正义”，而现代思想追求的是个体性的“自由”和“权利”。就本质而言，前者是“精神”的、“灵魂”的，后者则是“物质”的、“欲望”的。古代政治以提高民众之精神品质为目标追求的秩序建构，和现代政治制度秩序建构是不同的。
图片源自网络
自晚清以来，人们对中国传统法律文明之“真实”的判解，常常受到法律实证主义和自然法学这两种思想方式的影响，以致于难免寻章摘句与望文生义的“学术史”演绎。
法律实证主义坚守法律体系的自足性与封闭性，一开始就意识到“法律体系”概念极其重要的工具性意义，为追求纯粹的法律思维方式而预设“法律与道德相分离”的逻辑前提。奥斯丁在定义“法律”概念时就已经蕴含了“法律体系”的概念，与自然法学不同，“主权者”本身就意味着创立秩序的实践理性，而拒绝任何外在意志力量对法律秩序构造的干扰，法律的强制性亦内在于法律体系自身，不需要通过外在的其他因素对法律的强制性进行论证，强制性是主权者意志赋予法律体系的重要规定性。法律体系本身就预示着“法律与道德分离”的思维方式。凯尔森比奥斯丁、哈特更为充分地展示出了体系化的法律思维特征，通过基础规范、次级规范之效力等级的讨论，将“法律体系”本身逻辑性地展示了出来，为了实现法律的自足性与封闭性，“基础规范”乃是不可或缺的逻辑假设。法律实证主义所谓的“法律”就是现实生活中有效的实定法，凯尔森将国际法理解为超越国内法的更高层级上的类似于“基础规范”的一种法源，即便如此，“基础规范”在凯尔森那里也仅仅只是逻辑上的预设，本身不具有经验意义上的法律效力，这就与自然法学的思维方式接近了。自然法学并不是否定实定法，只是坚信实定法的效力源于法律体系之外的力量；如果“基础规范”不能在经验的法律生活中加以适用，那就相当于自然法学的道德性渊源了。哈特很大程度上为了守住法律实证主义的前提预设，回应非法律实证主义对实证主义法学的攻击，提出了对规则体系的层级划分，尤其提出了“承认规则”学说，意思是即便人们在现实法律体系中找不到类似凯尔森的“基础规范”来加以运用，但所有人对更高效力的规范寻找本身就表明了，人类生活仍然需要规则，这是一种态度，也是一种立场；而且，当人们面临规范处于缺失状态时，努力去寻找一种规范，这种态度就是承认人们依然生活在“法律体系”之内，这其实是某一共同体内所有成员共同抱有的态度。为了坚持法律体系的逻辑自洽性特征，拉兹对“法律体系”的精湛研究，实际上将法律的“自治性”问题的讨论推向了高峰。
《万国公法》，图片源自网络
上述检讨表明，法理学的“中国传统”自发端伊始就难以获得传统思想资源的辅助，它通过西学翻译，同时接受了西方自然法学和实证主义法学的学术语词与法律概念，努力建构起现代的法言法语系统，对传统律学和法律语词抱持疏远态度，试图用现代语词替代传统语词，自然法学的自由、平等、权利、义务等观念性语词，以及法律实证主义意义上的契约、合同、债等规范性表达，逐步占据了政治法律话语的核心地位。
在这个语词系统中，最能够体现现代法理学精神的便是“权利”这个概念。事实上，无论是在自然法学中还是在法律实证主义中，“权利”都是居于思想核心地位的基础性概念。1860年，丁韪良主持翻译《万国公法》时，对于right的翻译颇费思虑。古汉语中的“权利”一词，从现代语法看是动宾结构，意思是“权衡利益”，并非名词意义上的法律概念，且在传统文化观念上，“权利”乃是“小人”之为，道德评价上含有贬义，但最后还是作为一个现代法学概念被确定下来了。这个翻译过程表明，人们最初主要是在“自然法”意义上领会right的含义的，但同时也意识到，在现代法典的创立过程中，“权利”也是实证意义上的一种规范性表达。
在很大程度上可以说，法理学的“中国传统”正是通过“权利”概念的运用而开篇的。而且，人们在最初运用这个概念时，尚能区分开自然法意义上“权利”与实证法意义上的“权利”意涵。自然法学理解的“权利”有一个含义是与法律实证主义相反的，即“权利”是对法律本身之道德正当性的评价，所谓“自然权利”、“本性权利”，或者“道德权利”是也，这恰恰是法律实证主义所要拒绝的，因为这一含义表明法律之为法律的根据存在于“法律体系”之外。晚清思想家们在区分自然法与实证法之“权利”意涵的前提下，主要在自然法的意义上使用“权利”概念，当时对natural right有各种译法，比如“天权”、“性权”、“道德权”，更流行的一个译法叫“天赋人权”。天赋人权观在晚清思想界的流行，极大地促进了中国政治法律文明传统的现代转型。
然而，法理学的“中国传统”在开篇之时并非纯粹的自然法学，而是徘徊在自然法学与法律实证主义的边界之上，仅从“权利”概念的使用情况看也充分显示其摇摆不定之情形。“权利”作为“理想法”表达的象征，主要目的在于走出儒家化的法律文明传统，且传达出对传统政治秩序进行改造的价值选择。问题在于，在反叛传统之意义上的所谓“人权”，其所表达的“理想法”并不是超验的，而恰恰是经验的，并非逻辑意义上的理论建构，不过是历史经验意义上的一种追溯与检讨，具有很强的经验实证特征。其中一个重要的表现就是作为“权利主体”的“人”，并不是“自然权利”意义上的“原质论”，缺乏人之为人之自我根据的意识，当时思想界所理解的“人”并无真正意义上的个性，并非独立人格意义上的个体存在，对人之尊严的肯定依据的依然是传统宇宙论或天道观。
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