华为起诉美国政府，法院已发传票！但这只是开始
2019/3/12 9:37:10 冰川思享号
关不羽
专栏作家。人称“两脚书橱”，其实是个胖子。人生理想码字，平生所误贪吃。
专栏文章：
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3月7日，华为正式宣布起诉美国政府，一石激起千层浪，引发国人围观热潮。争论之声刚刚起来，一则“大好消息”横空出世，题为“华为起诉新进展!联邦法院已给美国政府发传票”的报道引发很多乐观的评论。有必要先把这个插曲解释一下，在美国司法系统的民事诉讼案中，送达传票是只是一个简单的程序，没有什么含金量。
▲华为起诉美国政府
通俗地说，就是通知被告方有人起诉你了，你要来应诉。至于报道中着重指出的“传票中写明，美国政府方面需要在收到传票后的60天内(但不包括收到传票之日)给出回应，否则就会被默认判决败诉。”也是格式化的“套话”，并不表示法院任何倾向性。
而传票送达后，正式开庭进入的是审前程序，审前程序的首要目的是法官判断是不是受理这个案子。一般是开个会，双方提出动议。华为这个案子中，美国政府肯定会提出驳回诉讼请求的动议，这将是第一场激烈交锋。法官会做出裁定，并解释理由。只有在这一步才知道法院是否受理该案了。国内媒体把送达传票当重要进展来发布，主要是按照我国司法诉讼程序的理解，因为我国法院只有正式受理案件后才会发出传票，送达传票属于司法行为，在美国并非如此。
关注美国司法事件中，一定要留意程序。英美的普通法体系程序极为严谨，而且与我们熟悉的法律体系差异很大，张冠李戴混淆概念会引发很多误会。要围观美国司法事件，切忌先入为主。一定要细心、耐心，要关心技术细节。华为起诉美国政府才开个头，他们的起诉对象是谁？诉求是什么？阶段性目标是什么？——这些才是目前的正题。
01
在起诉书中，华为将一批美国高官包括总务署署长、劳工部长、卫生与社会服务部长、教育部长、农业部长以及美国退伍军人事务部部长一并列为政府方面被告。
华为根据美国宪法和《美国法典提起诉讼，申诉《约翰·s·麦凯恩2019财年国防授权法案》第889条的相关规定违背美国宪法。其将华为生产或提供的某些设备和服务列为规定“涵盖的电信设备或服务”，并据此限制执法机构、联邦政府承包商，联邦贷款和拨款接受者采购和使用此类设备。华为同时也寻求解除相关禁令。(华为诉美国政府起诉书全文)
美国政府被企业告上美国法庭算不得什么新闻，因为在英美法系中政府的司法特权十分有限，且司法系统独立性很强，各级政府被企业、个人请上被告席的事件时有发生。华为宣布起诉后，相关评论已经很多了，其中有两个案例被很多评论者引用：
一个是卡巴斯基案，即2017年9月美国国土安全部针对俄罗斯卡巴斯基软件发出了使用禁令后，卡巴斯基公司起诉美国政府；
▲华为起诉美国政府(图/东方IC)
另一个是2012年9月28日，美国总统奥巴马以涉嫌威胁国家安全为由，签署总统令叫停三一集团关联公司美国罗尔斯公司(Ralls)在俄勒冈州投资的风电项目，随后由三一集团关联企业罗尔斯公司出面起诉奥巴马和CFIUS(美国海外投资委员会)。
应该说，这两个案例都和华为此次的起诉有一定相关性，但是也有一些重要的区别，需要仔细辨析。
先说卡巴斯基案，这个案件与华为起诉的性质接近，都是以国家安全为由被美国政府强行排除。而起诉理由中都援引了美国宪法的“正当程序条款”，即“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。因为美国政府在限制这两家公司时都没有经过任何公开程序——没有举行听证会，也就没有相关的公开证据、质证辩论和申辩程序。而卡巴斯基的起诉在去年被法官驳回，连诉讼程序也未进入就无疾而终，这令很多人对华为的起诉很不看好。
▲卡巴斯基(图/图虫创意)
其实，这两个案子存在着微妙但关键的区别。卡巴斯基起诉的对象是美国国安部，而国安部的使用禁令是基于法律的一般性原则赋予行政机构的自由裁量权颁布的。也就是说法律规定了若干准则，行政机构根据这些准则执法，而执法的尺度由行政机构自行判断。
法官驳回起诉并不令人感到意外，司法与行政、立法的分立原则，固然不支持行政干预司法，也不鼓励司法轻易涉入行政。只要在行政权合法的自由裁量范围内，即便在结果上存在某种程度的争议点，司法机构也会极为慎重地考虑是否介入。
卡巴斯基向美国政府出售的软件总价值仅为不到5.4万美元，仅相当于其美国子公司在美国市场上总销售额的0.03%左右，损失微小到近乎忽略不计。且禁令仅仅要求政府机构将其软件卸载，法官认定禁令是“防御性措施”而非惩罚，认定不违宪，是有充分依据的。
02
虽然华为与卡巴斯基都是起诉美国政府机构，但是侧重点不同。华为是直接针对行政授权的立法来源，2019财年《国防授权法案》第889条款。由此，华为主张此案不仅涉及到“正当程序条款”，也涉及到美国宪法的“归属条款”，即“合众国的司法权属于最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院”。也就是说，如果第899款被视为针对华为的惩罚措施，不仅是程序不正当，还关乎司法审判权被立法机构僭越的问题。违宪性质远比卡巴斯基案要严重。
此外，华为还专门提到了第889款对华为的明确针对是刚性排除，没有给行政部门留下《行政程序法》所赋予的自由裁量空间。这一点非常重要。因为行政机构的自由裁量权恰恰是卡巴斯基案被驳回的关键因素，明确这一点就是为了区别两案的性质。
加之华为被全面封杀的性质、损失程度与卡巴斯基被“定点清除”有天壤之别，很难被解释为“防御性措施”。 综合上述因素，卡巴斯基起诉被驳回并不意味着华为也会遭遇相同的命运。
可以肯定的是，华为在起诉前对卡巴斯基案进行了充分研究，很有针对性地提出了自己的主张。当前的目标就是要让法院受理此案。一旦法院受理该案，情况就会大为不同。三一重工的案例就是如此。
▲2012年，三一集团就美国风电项目起诉美国政府(图/东方IC)
三一重工案以起诉方胜利告终，因为在美国一旦进入司法审判程序，政府机构和企业、个人将按照严格的程序对等博弈，这对企业和个人是非常有利的。不过，这个案件和华为案的性质相差甚远，不能作为判断华为胜率的依据。
美国政府的禁令是针对三一重工在美关联企业罗尔斯收购四个风力发电站，是一个具体的并购业务，而不是针对公司本身。尽管案件细节很复杂，但是性质较为单纯，成熟的案例也较多。此类案件的成败主要取决于技术细节，案件性质本身并无太多复杂之处。华为案涉及多项宪法条款，又牵扯到立法问题，两者的可比性并不大。
而且，三一重工案真正决策机构CFIUS(美国海外投资委员会)由11个美国政府部门和五名观察员组成，成员之间对禁令的意见并不一致。主要反对意见来自国防部，财政部则竭力撇清关系。中方代表律师的律所也认为CFIUS并没有专门针对中国企业的意图，主要是沟通问题，有一定偶然性。而华为和美国政府之间的冲突已经极为激烈，美国朝野对其封杀的动作很大，不是四个风电站的收购项目可比。
03
那么，华为的胜率到底有多高？现在要做判断还言之过早。还是那句话，关注程序和案件本身的细节。但值得一提的是，华为在美国司法体系内的“作战经验”是任何其他中国企业都难以企及的。
早在2003年，华为和思科之间就发生过司法大战，起诉和反诉你来我往，最后在开局不利的情况逐步追赶，最后成了双方都能接受的和解。去年年底华为在美国起诉第四大电信运营上T-Moble，涉及到对方专利侵权，案子也不小。
▲华为(图/图虫创意)
与起诉美国政府相比，公司之战并不轻松多少。因为美国司法系统立场预设，就是对政府更侧重监督，而对本土企业、本国公民则是注重保护。而且，美国大型企业在司法领域投入的资源巨大，实力并不逊于政府机构。华为能逼和思科、主动发起诉讼对美国司法的运作是非常熟悉，并能加以利用的，与889条款涉及的“另一家机构”的水平不可同日而语。
作为中国国际化最成功的企业，华为对海外诉讼是很有经验的。在美国磕磕绊绊多年，法律合作机制、团队都很成熟。此次起诉美国政府不可能是盲目之举。现阶段性目标很明确，就是让联邦法院受理这一案件，官司能够打得起来就是一半胜利。
因为美国司法系统不仅是审判机构，而且是一个披露信息和审查信息真实性的舞台，双方举证、质证的过程必不可少。上次和思科的官司中，华为通过积极应诉反诉，借助司法程序，澄清了很多不实的知识产权指控，收获颇丰。这次的思路应该类似。
综上所述，对华为而言，起诉美国政府的最大风险是和卡巴斯基一样直接被驳回，而不是打输官司。
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