中国法律怎样保护幼女不被性侵｜大象公会
2020/4/10 22:14:53大象公会Elephantia 大象公会
2015年，「嫖宿幼女罪」被从《刑法》中正式删除。然而，刚刚发生的新闻提示我们，社会对于被侵害幼女难以得到救济的关注还在继续。
文｜闻韶
自2020年4月8日发稿以来，某上市公司高管被指性侵养女的新闻仍在持续发酵。
案件真相到底如何，还需要司法机关进一步查证。然而，这种对性侵未成年人熟悉的愤怒与无力感，是中国网民几乎年年都要重新面对的情绪。
对于我们来说，性侵儿童的犯罪从来都是旧的新闻。
历史问题
中国第一部《刑法》颁布于1979年，据称是为依法审判四人帮提供法定程序尽快出台。
· 最高人民法院西南分院，于1950年起设置于重庆市人民法院内
然而，这并不意味着此前的数十年里，恶性犯罪就得不到惩罚。早在1951年，最高人民法院西南分院就关于强奸罪及量刑问题发布过意见。他们认为：强奸案件本身决不是一种单纯的不道德行为，而且是一种严重的危害妇女人身自由，破坏社会治安秩序与善良风俗的淫荡犯罪行为，对于这种犯罪的惩罚，基本上是应该严厉的，才能够预防犯罪，保护妇女，教育广大人民，同时我们惩治的出发点，也与旧社会的封建礼教思想的所谓「破坏贞操」，「失人名节」，有着原则上的区别。
最高法院的法官们很快发现，在强奸中有一类极为特殊，那就是强奸幼女。
如上海人刘承福，先后污辱蹂躏 5 岁到 13 岁女学生 74 人，天津人赵汉城强奸 8 岁至 14 岁幼女 10 人。尤其引人注目的还有教育界的罪犯，如番禺某小学教员陈天芬，强奸 8~12 岁女生 6 人，污辱蹂躏女生 24 人。
1953年，最高法院发布了关于严惩强奸幼女犯罪的指示，对于强奸幼女(包括污辱幼女和鸡奸幼童)犯罪，必须严惩不贷，不得轻纵。这是因为，有地方法院以「诱奸」幼女，而非强奸来判刑，重罪轻判，刑罚过轻。
· 1949年~1959年，最高人民法院在北京市原司法部街 72 号(现人民大会堂位置)办公
1954年，最高法院又一次发布了《关于处理奸淫幼女案件的经验总结和对奸淫幼女罪犯的处刑意见》。
《意见》增加了两个新的条款，首先是「有教养责任而利用教养关系奸淫幼女者，分别按其情节，比照前述各条从重处刑」，他们显然发现了各类教师和监护人对于幼女的侵害行为。另外一条是，「男女双方皆年幼者，从轻处理。对他们主要应是教育」。
在最高法院的严厉要求下，各地法院开始严判奸淫幼女行为。然而，问题随之而来，什么是幼女？有无统一标准？三岁四岁当然是幼女，十三十四，十六十七岁呢？
在1950年颁布的《婚姻法》中，女性的最低结婚年龄被规定为十八岁。难道十六七岁还是幼女，十八岁就忽然可以结婚了？
· 1950年4月，《婚姻法》签发
有法院抓住「天津赵汉城……奸淫 14 岁幼女达 10 余人」之类的措辞，将幼女界定为 14 岁以下的女性。
最高法院在1955年对此予以否认，14 岁并非是幼女的标准，但同样并没有给出明确答案，只要求各地法院在处理奸淫幼女案件时，应就被害幼女是否发育成熟以及被害幼女在身体和精神上所造成的后果等考虑量刑，以免处刑不切实际。
严打奸淫幼女一个意想不到的成果是，许多和不满十四周岁幼女订婚、结婚而发生性关系的人被判了强奸罪，引发了争议。
在当时的中国，尤其偏远地区，这种现象并不少见，有一定的社会普遍性。发现这一情况的最高法院再次发函，要求将这部分情况排除在强奸幼女罪之外。
也正是在1954年，刑法典起草工作开始进行，但到1957年起，除在 62~63 年短暂工作过，刑法典的编纂一直受到政治运动的影响。
· 1957年的《中华人民共和国刑法草案》，图源：孔夫子旧书网
1979年，中国的第一部《刑法》颁布。其中规定「奸淫不满十四岁幼女的，以强奸论，从重处罚」，算是追认和明确了此前各级法院的做法。
然而，此前最高法院「有教养责任而利用教养关系奸淫幼女者，分别按其情节，比照前述各条从重处刑」的意见，并未被吸收进入1979年《刑法》。
· 1979年通过的《中华人民共和国刑法》，图：孔夫子旧书网
嫖宿幼女罪大争论
后来引起巨大争议，以至于人尽皆知的嫖宿幼女罪问题，出自1997年修订的《刑法》。
在这一版的刑法典中，在第四章「妨害社会管理秩序罪」第八节「组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪」中，第三百六十条为「嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金」，也就是所谓的「嫖宿幼女罪」。
为什么会出现这一法条？首先需要从法条结构上着眼。
在《刑法》中，自愿的卖淫与嫖娼均非犯罪行为，只有组织、强迫卖淫等行为才是犯罪行为。
对嫖娼行为的处罚，归1986年通过的《治安管理处罚条例》管。为了保护幼女，该《条例》特别说明，「嫖宿不满 14 周岁幼女的，依照刑法(1979 年刑法)第 139 条的规定，以强奸罪论处」。
· 至今，抓嫖的执法界限仍不时引发争议
1991年全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，特别指出嫖宿幼女也是以强奸罪论处。但是，《决定》将嫖宿幼女罪从原奸淫幼女罪(现纳入强奸罪)中分离了出来，单独予以规定。
1997年，这一决定被吸纳进入了刚刚修订的刑法典中。嫖宿幼女罪被从强奸罪中单独分开，被放在了「妨害社会管理秩序罪」中。
在立法者眼里，以当时中国的社会实际状况而言，卖淫、嫖娼难以被禁绝，从国外立法来看，也难以算是犯罪，所以都被纳入治安管理处罚条例，而不入刑法。
对于性交易相关的犯罪，刑法打击的主要是强迫、引诱、容留、介绍卖淫的行为。嫖宿幼女也被视为比普通嫖娼更为恶劣的行为，被升格纳入刑法。在当时看来，这一方面是警告嫖客远离幼女，一方面是保护当时社会上那些因生活所迫不得不卖淫的幼女。
嫖宿幼女之所以与强奸罪分离，在当时看来，也是刑法理论进步的体现。
1997年刑法未明文规定，但在司法实践中普遍实行的一个原则是所谓「主、客观相统一」，强调必须同时考虑犯罪的主、客观两个方面，并注意二者是否统一于犯罪行为之中，是否具有内在的一致性。
而嫖宿行为的主观动机与客观行为，都与强奸行为要求的违背妇女意志发生性关系有较大差别，其实质是双方自愿的性交易。同时，真正的强奸幼女仍属于强奸罪。因此当时多数学者认为：「这样的修改，使奸淫幼女犯罪的惩治更趋合理化。」
2001年，最高人民检察院在一则解释中写道，行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。
这一说法完全符合1997年《刑法》规定，即嫖宿幼女罪是一个单独的罪名，而非是强奸罪的加重情形。
然而到2003年，分歧出现了。
当年，最高人民法院在一则批复中写道，行为人明知是不满十四周岁幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，都按照强奸罪处罚。
问题来了，如果是小于十四岁的女性自愿卖淫，嫖客买春，那么是要按照《刑法》和最高检所说的判嫖宿幼女罪，还是按照最高法院说的，判决为强奸罪呢？
同时，媒体的报道也为公众揭示出这样一个疑问：有多少小于十四岁的女性是自愿卖淫的呢？
2002年3月，据《南方周末》报道，12 岁女孩段英(化名)被拐卖到「风流店」，在三个月内被迫接客七百余次，在「六一」儿童节被迫「卖淫」12 次。期间，段英还曾因为「卖淫」被抓，被行政拘留后由鸨母赎回。她显然不是自愿。
2008年，「贵州习水嫖宿幼女案」的判决结果经广泛报道后，更加让公众觉得「嫖宿幼女罪」这一罪名不可理喻。
2007年到2008年，十一名女性学生被以打毒针、拍裸照等方式威胁，带到非法旅社进行「卖淫活动」。习水县人大代表、数名政府官员多次参与嫖娼。事发后，嫖娼人员被以「嫖宿幼女罪」判刑，最低七年，最高十四年。
此案引发了巨大的社会轰动，民间和学术界、司法司法实务界都展开了大量讨论。
涉案的女孩们显然应该是被强奸了。而且，如果罪名是「嫖宿」，这些女孩似乎就变成了卖淫女，或者「卖淫幼女」。
当然，公众最愤怒的是，判决太轻了。
强奸罪的的最高法定刑是死刑，而嫖宿幼女罪无论如何也不会超过有期徒刑。公众们怀疑其中存在司法不公，有为当地官员减轻罪名的嫌疑。
在这个案件的处理过程中，浙江宁海一人大代表嫖宿多名幼女案、四川宜宾国税分局局长嫖宿幼女案被媒体曝光。
公众对于「嫖宿幼女罪」这一罪名产生了巨大的疑问，网友们怀疑，这是给官老爷们开的免死金牌吗？
对于许多刑法学者来说，他们深信刑法的本质乃是解释学，可以通过刑法解释来达成一个公平正义的判决，通过使用「重法优于轻法」和「从一重罪而罚」，完全可以解决这个问题而不需要诉诸于立法修改。也就是说，哪个判的重用哪个呗。
但刑法学者们的话并不总受欢迎。
2008年，全国政协委员刘白驹在两会期间提交了《关于修订刑法，将「嫖宿幼女」按强奸罪论处的提案》。此后，每年的两会，废除「嫖宿幼女罪」的提案都赫然在列。
2013年，最高人民法院表态，「完全同意」废除此罪；全国人大法工委坦承「一些明显属于强奸性质的案件，被作为嫖宿幼女罪处理，确有『降格』之嫌……」
直到2015年，《刑法修正案(九)》正式通过，「嫖宿幼女罪」才被从《刑法》中正式删除。
今天的故事
然而，故事还远远没有结束，刚刚发生的新闻提示我们，社会对于幼女犯罪难以得到救济的关注还在继续。
早在2009年4月，北京青少年法律援助与研究中心发布了《未成年人遭受性侵害案件统计分析报告》。在这份报告中，研究人员写道：在 340 个案件中，熟人作案的比例占到了 68% 。
监护人实施的性侵害案件 39 件，其中有 29 件发生在特殊家庭，比例高达 75% 。被生父、养父和继父强奸的占监护人侵害案件总数的 61% 。侵害行为除了强奸、猥亵之外还有强迫、引诱、介绍卖淫等其他类案件……
在这份《报告》中，监护人性侵占据性侵未成年人案件的 11.5%。当然，这个数字未必有代表性。样本容量只有 340 个，又是针对已暴露出来的性侵。
虽然每当此类新闻爆出，公众的反应都是要求严惩，但人们同样需要意识到，家庭是社会生活中最关隐私的部分，是最典型的私域，司法和公权力的干涉应当保持在最低限度。这无疑提高了惩治此类犯罪的难度，但同样是现代文明所必要的。
· 2002年发生在夫妻在家看黄碟被民警闯门带走拘留的事件，成为中国司法史上关于公民人身自由、个人和家庭隐私、住宅安全的里程碑式的事件
但这并不意味着人们就应该无所作为。
对于这类事关当事人重大隐私的案件，社会需要的是对受害者更包容的氛围，鼓励她们诉诸司法途径，发出自己的声音。更重要的是，追求建设更人道、理性、精准和廉洁的司法制度，而不是在又一次众声喧哗喊打喊杀后，让漠视和包庇卷土重来。
参考文献：[1]车浩：《强奸罪于嫖宿幼女罪的关系》，《法学研究》2010年3月。[2]叶良芳：《存与废：嫖宿幼女罪名设立之审视》，《法学》2009年6月。[3]郑伟：《论刑法存设嫖宿幼女罪的合理性》，《法学》2014年第4期。[4]佟丽华：《性侵未成年被害人权益保护》，《中国青年社会科学》2015年第6期。[5]崔丽：《花季泪：未成年人遭受性侵案件分析报告》，《中国青年报》2009年4月3日。[6]北大法宝[7]赵世龙等：《3月被700余嫖客强暴，谁制造了12岁女童的厄运》，2002年3月。
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