法理视角话代孕
2021/1/22 17:03:55 医学与哲学
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姚军.法理视角话代孕：兼析《人类辅助生殖技术管理办法》第三条第二款[J].医学与哲学,2018,39(10A):62-66.
1 社会存在
1.1 代孕的需求
2015年12月底，我国修正了《人口与计划生育法》(以下简称《计生法》)，将原第十八条第一款中项改为“国家提倡一对夫妻生育两个子女”，该政策确定后，全社会反响强烈。当下，挑战医学上原定35岁高龄产妇警戒线现象频现报端、网端，更曝6旬大娘决心怀二胎之新闻[1]。然而，近15%的不孕不育率却无突破与改善之报道，若加上法定适格(即符合《计生法》的已婚)育龄妇女因素，该比例或更出其右；倘此等夫妇有意育二胎，强烈的生育意愿与不育之现实将更甚弥剧。此外，随体外受精等生殖技术的运用与成熟，代孕对有生育障碍的适格夫妇在技术上已几无问题。因此，生育愿望、不育现实与医技能力无疑放大了代孕的社会需求。
1.2 代孕的供给
供与需构成市场的基本要素。当下我国确存不小的代孕市场：在网上输入“代孕”一词，“广州代孕”和“上海代孕”等商业代孕“公司”的广告扑面而来。近年来，对此类“公司”和代理孕母(以下简称“代母”)的记者暗访视听记录频现电视、网站等媒体；高校中亦现按学历和颜值“高薪”求聘女生“代母”或捐卵小广告；已代孕求子成功事例亦偶见报端，看似代孕“事业”兴旺、“市场”繁荣。
原卫生部(2013年起与国家计划生育委员会合并成国家卫生和计划生育委员会，2018年3月又改组为国家卫生健康委员会，下此前称谓不变，此后视时间节点分别简称“卫计委”和“卫健委”)于2001年颁布并实施了《人类辅助生殖技术管理办法》(以下简称《办法》)，代表国家对代孕已作否定性的评价，且禁止所有的医疗机构和医务人员以任何形式实施代孕技术。需指出，除性交后怀孕外，真正可被称为代孕的无一不借助辅助生殖技术；目前社会之各类(无论有无婚育史、有无代孕经历的)代母，只要娩出婴儿，依“生者为母”的共识规则，均有违《计生法》规定，所有因非妻之代母显均与该法适格生育条件相悖，自不待言。
2 上层建筑
2.1 制度形态
自2002年9月《计生法》施行起，所有非婚生育均系超计划生育行为，为非法；然该非法状态仅及于代孕行为本身而不染及基于该行为而娩出的婴儿；该法第四十一条第一款对违反计划生育规定而生育的行为征收社会抚养费当然适用于代孕。《办法》第三条第二款明确规定……医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术；第二十二条(罚则)第二项规定：开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法……实施代孕技术的，由省级卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。原卫生部2006年2月发布的《卫生部人类辅助生殖技术与人类精子库校验实施细则》也在第二部分“校验依据、方式与结论”之(五)“校验结论”中直接将“在买卖配子、合子、胚胎，实施代孕技术……等行为”列为9种不合格情形和认定标准之(7)。2015年4月8日，卫计委会同中宣部等11部门在北京召开全国打击代孕专项行动启动电视电话会议，联合印发了《关于印发〈打击代孕专项行动工作方案〉的通知》，部署并开展了为期8个月的打击代孕专项行动。上述法律规范性文件已构成我国禁止代孕(以下简称“禁代”)及其法律后果的制度形态体系。
2.2 社会意识
人们对代孕的态度各一，经梳理，国内有代表性的立场与观点为：
(1)需求者(以下简称“需方”)的立场：支持!如前述，对渴望孩子而有生育障碍的适格夫妇们而言，至少需一个孩子作为双方感情润滑剂或纽带。在现技术手段可行、代母愿意的前提下，通过代孕获子，似属人之常情；代孕参与各方自愿交易，各得其所，貌似合柏拉图“正义”之终极要求[2]；时闻代孕交易成功事例，无疑强化了需方以有偿代孕方式求子的意愿。
(2)代母的立场：支持!对于纯替人孕育的代母，这已成其挣钱手段，按当下行情，一代母自被植入受精卵成功起，享包吃包住和保姆照料，孕育9月余，娩出交付后可纯获利近20万元。致一些原靠打工养家糊口的育龄女子会辞去工作，随同龄“姐妹”离乡做代孕。在她们及家人看来，此不偷、不抢、不骗、不卖(淫)，仅出租子宫助人，既“做善事”[3]、不丢人，又有丰厚的纯收入，何乐不为？
(3)中介商的立场：支持!供需皆具，且借二胎政策势头更旺，系绝佳“商机”。因任何合法医事主体代孕活动被禁，该市场暂转入“地下”，但“供不应求”；官方却不谙法理，致一些无医疗机构许可证、暗中聘用专家实施代孕的中介机构非但未被有效监管，反而越做越大，其中因做大而闻名业界的“AA69”老板信心满满，竟豪言欲租整栋楼为“AA69大厦”公开开展其“公益互助”之(送子)宏图大业[3]。
(4)供配子者的立场：支持!在不完全(精或卵非源于夫妻)代孕类型情形下，卵或精需来自供者；虽为《办法》第三条第二款所禁，但供者(此处仅指配子的提供者)地下有偿提供以“成全”代孕；开展地下提取者唯利是图，罔顾供者的健康与安全，其中女子(尤女生)被用技术手段“随意促排卵，卵巢易早衰”之闻不绝于耳[4]。故此种自愿提供无非是被蛊惑者利用年轻体健而拿自己的健康、生育能力甚至性命为钱而“博”。
(5)参与医技人员的立场：力挺!受雇或承揽非法将精子、合子(受精卵或胚胎)递送至代母子宫的持证医技人员，行(禁代和违反执业地点的非法行医)双重违法，不仅自己力推，并设法影响同行。不难理解，为私利耳!
若说上述五类人系有偿代孕的参与者，皆为该代孕支持和推动者，那应与该交易无或理应无直接利害关系的专家学者们对此持何见解？
生物、医学及人文学家们的观点如下：王一方称伦理不应该成为代孕技术的负担，而应成为促进技术有序发展的工具；对失独家庭，夫妻处在精、卵尚可用而无生殖能力情形下代孕能解决其生育问题[5]。周天鸿疾呼代孕是对不孕夫妇生育权的尊重，生育权是基本人权之一，生育方式选择权是生育权基本内容之一，故不应剥夺其通过代孕获子的权利[6]。孙慕义认为全面两孩政策下，许多家庭都有生二孩愿望，但妈妈已过最佳生育期，需通过其他渠道解决；决策层需尽快召集各方专家学者进行研究，同时参考国外相应规定且根据我国国情分阶段实施代孕[7]。
法学学者们的观点如下：孙晓梅称不应剥夺不孕夫妻通过代孕技术获得子女权，禁代会让“失独者”再受打击[8]。杨立新则称考虑到代孕人群的需求，完全禁代也行不通，应采取适当的灵活措施，在禁代原则下，采取适当放开政策，允许有迫切需求家庭通过代孕存续血缘关系，也使民族繁衍得到保障[8]。刘长秋[9]以其所梳理出的论据从权利、公正、传统、需求、借鉴、禁止代孕违背行政规制原理、代孕无关剥削和出卖以及代孕不会对代母带来负面利益八说，进行逐一分析和驳斥，结论是无论商业、非商业(即利他性)和其他类型代孕均无合理化理由。
社会其他人士的观点如下：携程旅行网董事长梁建章认为法律层面禁代“太过匆忙”；在合适条件下，非商业代孕“双方完全自愿，而且不涉及任何金钱交易的代孕行为，法律应该网开一面”；要允许商业代孕各方以合同来规范代孕过程，可在谈判中用合同予以明确[6]。
综上，各界在代孕取向上可分三大阵营：
(1)认为应当满足社会需要，依契约自由，用约定方式对包括商业代孕在内所有符合临床可施行指征的代孕进行规制；
(2)认为代孕不具合法性，坚决反对一切形式的代孕；
(3)认为应局部放开代孕，该阵营又分两派：一派为原则禁止、适当放开；另一派为禁止商业性代孕，开放非获利性代孕。
《计生法》修正时又起波澜：全国人大常委会最终将该法修正案(草案)中“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕”条款删除。《办法》第三条第二款被推到风口浪尖，对禁代有无法律依据形成两大阵营：
(1)否认《办法》禁止效力派认为它“无法可依”，上海市卫生法学研究会副秘书长徐青松对媒体说：目前禁代是从卫生部规章角度出发，而法律上并无具体规定，因此说仅有规章规范，但法律上是一“真空地带”[10]；广东省人口发展研究院院长董玉整称有关代孕法律位阶不够，“目前对于代孕的规定，只有原卫生部的《办法》，这仅仅是行业规程，严格来讲，不算法律，连条例都不是。再者，《办法》规定的对象也太窄小。根据《办法》，只规定医疗机构和医生不能实施代孕技术，对中介机构等没有约束力”[11]。
(2)认为它依然有效，卫计委新闻发言人毛群安在2017年2月8日新闻发布会上称，“下一步卫计委将根据相关法律，继续严厉打击代孕行为”，其论据是国际上绝大多数国家和地区也都禁止实施任何形式的代孕，对参与机构和人员进行处罚和刑罚[12]。
3 法理评析
3.1 求证方法与初心
魏德士[13]称法理学概念本身就是系统地观察、思考与验证法的全部(其一切表现形式与“法律信条学，即Rechtsdogmatik”)，以获得可被证成或伪的认识；付子堂等[14]1从功能意义上称它为由法律的本体论、价值论、方法论和社会论构成的具有内在逻辑联系的理论法学学科。
笔者基本趋同卫计委和刘长秋对代孕的立场和观点，然不认可其与证成间的可信度，尤其论据。笔者以为正确的价值判断与取向，亦需求证出使受者信服力的理据，能使之“知其然”并“知其所以然”，而二者对此点显未穷尽。故找出相关逻辑基点，在源头求证我国禁代实然制度的应然正当性，是笔者“自寻”之责和行文初心。
3.2 评析及其依据
3.2.1 法渊上，我国禁止代孕有无法律依据及该规定位阶够否如前所述，董玉整和徐青松系否认派代表人物，要点为：
(1)卫生部禁止代孕的价值取向是否有误？
(2)卫生部或卫计委有无该职权？
笔者拟先解后者，前者则在后文中论证。
(1)除《宪法》第八十九条为国务院列出18项职权外，终未见卫计委的法定权力清单。不过，卫生部合并前，妇婴、生殖在内的整个临床医疗集合均归其管辖；且现《宪法》第九十条第二款和修前之(2000年3月通过、7月起施行的)《立法法》第七十一条规定，卫生部可在其权限范围内制定规章。故对《办法》当具其立法职权。
(2)对《办法》有无管辖全社会之效力，需考察：①主体管辖，其第三条第二款后项规定已明确适用于我国境内各级各类所有的医疗机构和医务人员；依组织系统管辖原则，时卫生部系我国最高卫生行政机关，自有权主管所有医疗机构和人员。②事项管辖，其第三条第一款规定“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合……有关法律规定”。故我国境内所有开展含代孕的人类辅助生殖技术活动无疑均属“疗”的范畴，均须受《办法》《执业医师法》和《医疗机构管理条例》的规制以及卫计行政机关的依法监管。需强调，《办法》和各级卫计行政机关的监管效力不仅及于各合法医疗机构和具执业资格之医技人员的相关执业活动，还及于我国境内实施涉“疗”的任何机构和人员；且相关“被调整和管辖事项和相对人之行为”乃“行政之本”，而管辖范围内的相对人组织系统仅为“行政之体”[15]。据此，卫计委的管辖职权当然覆盖全社会的有关代孕事项和行为，自有权查处和取缔任何非法行医和此类代孕行为。不过，社会上存在的需方男子与代母直接发生性关系而借腹生子(无需借助辅助生殖技术，非本文所称的代孕而系婚外非法生育)的，因无需人类生殖技术辅助而自然受孕，确不属《办法》和卫计委职权管辖范围。
(3)《办法》位阶是否够？应取决于其效力能否有效覆盖其管辖范围。如前述，借助人类辅助生殖技术之一切活动皆属卫生部或卫计委职权管辖范围内，故《办法》的管辖效力足以覆盖无疑。若不考虑法院在裁判文书中直接援引以及在审判中直接否定代孕协议效力(依《合同法》第五十二条第五项，唯违反法律、行政法规强制性规定的合同方无效，违反规章则不在此列)因素，无必要为提高位阶而另行立法。
(4)《办法》是不是法？亦如前述，它是卫生部依《宪法》和《立法法》规定职权制定，属我国正式法源，是构成我国卫生法律体系的重要组成部分，在卫生部或卫健委职权范围内完全具有行为规范和准则的法律效力。故代孕领域绝非“真空地带”，而是有法可依，对我国境内所有涉及的生殖技术活动具有规制力和拘束力。至于“条例”之说实为对法不谙或误解：条例并非一种法源，乃可跨界称谓，它可为不同法源之名：①狭义之法律，如1986年9月全国人大常委会制定(2006年3月更名替代前)的《治安管理处罚条例》；②自治条例和单行条例；③地方性法规，如2017年1月上海市人大常委会制定并已施行的《上海市食品安全条例》；④2001年12月31日前国务院各部委制定的规章(2002年起施行的《规章制度程序条例》第六条规定，规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”)，如1998年6月国家教委、卫生部发布的《学校卫生工作条例》；⑤国务院的行政法规和军委的军事法规，如2017年7月16日修订发布的《军队机关公文处理工作条例》。可见，禁代“无法可依”，《办法》“仅是行业规程”和应由“条例”进行调整和规制之说，于事实、法条和法理均不成立。
3.2.2 实质上，禁代是否侵犯委托方的生育权利
其前提为代孕是不是生育权利之一。该观点代表人物周天鸿认为：代孕是对不孕夫妇生育权的尊重，生育权是基本人权之一，生育方式选择权是生育权的基本内容之一，因此禁代是剥夺不孕夫妇通过代孕技术获得子女的权利[6]；还有人将选择代孕生育后代方式直接称为是对其“代孕生育权”[16]的行使。
第一，找代孕生育是权利乎？若是，则属何种类型？
(1)法定权利？非也，且与我国现行法制相悖；
(2)自然权利(既未为立法所确认保护，也未被立法所禁止的不损人自由许可。如依最高法院司法解释之民间借贷中约定超过24%未超过36%部分的年利率、未婚男女自愿不婚同居等皆属此类)？亦非，因至少在形式上为法(即《办法》)所禁；
(3)支配权？还不是，因需方欲“行使”无法自为而须由他人协助；
(4)请求权？依然非，因需方本无法律依据要求代母通过实施合法行为(而代孕为非法行为)以实现其利益。
可见，在现今我国，它绝非权利范畴，充其量仅为地下之非法契约行为。
第二，生育权是基本人权乎？基本人权在真正共和制下被认为是人与生俱来、先于政权已有、无需立法确认覆盖、非犯罪不受剥夺与克减、作为平等主体独立生存之最起码、基本且必不可少的权利，是作为公民相对方的政府务必动用公共资源予以保障的职责[17]154。它主要包括生命(现引申为含生命、健康在内的生存)、自由、主体平等内涵。判断一项人权是否基本？其实很简单，只要以缺失后还能否与他人一样独立、平等地生存于社会进行研判。试想，无论男或女，无论单身或在婚，难道选择不生育或禁欲单身就不能在社会上独立、平等生存了？显然不是!况且即便不育还可依《收养法》规定收养未成年人为子女，故生育权是基本人权之说亦不成立。那么，生育权在我国法理上谓何权利？交配、生育本是人类之天然属性，若法未明确覆盖保障的，它仅属自然权利；不过，我国1978年《宪法》第五十三条第三款、1980年《婚姻法》第二条第三款就已规定国家推行“计划生育”，亦即20世纪70年代起它便是附义务的法定权利；现1982年《宪法》第四十九条第二款和《婚姻法》第十六条均规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”；《计生法》则专门规制、保障夫妻生育权利，实施计划生育国策，该法第十七条明文规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。”据此，作为受法保障之权利，它具缺一不可的三特征：
(1)系法定权利；
(2)与夫妻身份不可分离，并由双方共同亲历亲为(或经双方合意，共同委托医疗机构采用人工授精或体外授精等辅助生殖技术方法)行使；
(3)系附义务的权利，双方附有符合国家计划生育要求的义务。
据此，凡不同时符合上述特征之生育，含未婚生育、婚外生育和代孕生育均系无此权之违法行为，行为人依法应担“缴纳社会抚养费”之责；当然如前已及，该法律责任仅及于参与该违法生育行为的行为人本身，而不及于出生后作为独立主体的新生儿，系因公法上追究责任前提是主客观统一原则，即行为人客观上实施了违反法定义务，且实施该违法行为时存有主观过错(故意或过失)。试想，怀中胎儿何来认识和预见能力？该违法行为系其生物父母所为，该新生儿始终是无辜者，依“过责自负”之公法责任负担原则[18]2027绝非负面法律后果可波及之主体，更何况有利于他(她)生存状况(含免于匮乏和安全保障)本就是政府对其该基本人权履行保障义务之基本职责。
3.2.3 法理上，代母可否“出租”其子宫为委托方代孕
学界部分人士反商业代孕的依据是它有违医学伦理或民法之公序良俗[14]77,[19]。笔者以为此恰是学界久未解结而籍之以口，它既是学界和官方缺乏理论自信之源，亦是笔者提笔之因。而前述仅解《办法》之效力及我国公民生育权之含义，而未涉子宫能否出租用于代孕及论据该事关《办法》合法性之问题。若该出租符合法理，则卫生部或卫计委代表国家禁代取向本质上违法(非正当或与法治精神相悖)无疑。
对此破解如下：
(1)代孕交易可否“契约自由”[18]1086？如前述，真正代孕须借助辅助生殖技术且至少由四方(需方、代母、中介方和医技人员)参与。依《行政许可法》第十二条第一项规定，植入子宫是须先经行政许可且不属国务院“减政放权”、“证照分离”或可“砍掉”[20-21]范围之与人身健康与安全直接相关特定行为，亦是卫生行政部门管辖代孕的法理前提和所有代孕不可规避的法律前提。因此，所有参与代孕并以帮助或促成代孕交易为常业的第三方(即中介)和第四方(违规提供代孕技术“服务”的医疗机构及人员)均不合法，其机理还在于此种以提供所谓“代孕服务”为常业的主体在法理上属于商(即业务面向全社会开放之公共交易)主体[22]，其从事的代孕则是依法须经行政许可的特定活动；而参与其中的医技人员依《执业医师法》《护士条例》规定，还须经卫生行政部门包括执业地点、类别和范围的执业注册，且恰为《办法》第三条第二款所禁。可见，代孕绝非第三方和第四方可“自由”参与，基于此即意味着任何生殖医学技术、供卵均应被禁入。
(2)仅代母和需方可否在民事层面“私权自治”[18]1341？该自治是否及于其子宫？子宫无疑系女性重要器官，属民事人格之身体权所及之不可替代和再生的自然物。法理上，成年人对自己身体及器官一般享有支配权；不过，已婚者基于对方的贞操保持请求权[17]155而对(包括子宫在内的)己性器官不再具有完全支配权。若某离异育龄妇女可否基于身体支配权出租自己的子宫呢？理论上她已无权利相对人而恢复贞操支配权[17]155，此情形下她可否出租？待后解。
子宫可出租的理据主要有：
(1)供-求与契约自由。认为社会供-求形成(地下)市场，基于传统尤其是国家放开二胎政策后，生育愿望和妻子不育现状之间的冲突诱发、刺激了寻人代孕的“需求”，一方夫妇即需方；而且代母中，确不乏自发或被诱导后为获得对价性报酬以满足其对物质利益的需求而自愿出租子宫代孕以及在需方加价后供己卵并代孕的女子，甚至还确有女子愿用直接性交易而怀孕的现象[23](亦如前述此非真正代孕范畴)。事实上仅供需双方合意即可完成真正的代孕交易？非也!
(2)育龄女子身体支配权可否自由出租其子宫代为需方孕和育？杨立新[24]认为，作为具体人格权之身体权系绝对权和支配权，自然人享有该“保持其身体组织的完整”并“支配其肢体、器官和其他组织的权利”；有人则以此为据推出代母当然有权支配(出租)其子宫的结论。该组命题能否成立？非也!
对自然人对其身体支配权的覆盖范围，笔者认同杨立新的观点；但需声明，支配权所及于之客体并不等于民事法律关系的客体，以子宫等人体器官为例，某成年女子因患子宫癌经明确诊断且有手术指征，在医生告知并建议下同意行子宫切除术，是典型对其子宫行使民法上支配(处分)权。身体支配权并不意味着女子可将其子宫作为民事法律关系客体用以交易，换言之，人的器官、组织乃至尸体虽属哲学物之范畴，却非民事法律关系客体之物[25]，而仅是人正常生理不可或缺的组成部分；禁止买卖人之血液、器官亦基于该原理。可见，那些用杨立新观点来推自己结论者，无疑是将两种客体概念混同或偷换。人体组织、器官为何不能为民事法律关系客体？因为现代社会中，作为人类社会同类体之任何人均仅为法律关系主体而绝非客体，而该主体地位权是最重要之基本人权[17]154,[26]，平等、自主、支配等法律上的权利以及人之尊严、医学伦理中之“知情同意”无不源于它。故人只能是人类社会主体，任何将人作为客体(如买卖婚姻、拐卖儿童、奴役)之行为均为法治所不容。此外，作为人体组成部分之组织、子宫等器官甚至(配子、合子等)离体细胞据此也均不得交易，想必这也是卫计委即便不明就理也坚决禁止之故吧!依笔者之见，如同第三代人权之发展权[27-28]，主体地位权不仅是个体人权，它还是集体和整体性人权。因此，任何一女将子宫作“客体”出租用于有偿代孕，不仅损害其自身主体地位权，也必然是对所有女性整体该项基本人权的侵犯和践踏!
当然，笔者并不反对尚具孕育能力妇女在无任何物质利益前提下为适格的不育夫妇作奉献型的代孕，理由在于：
(1)子宫未当作可有偿流转的民事法律关系客体换取任何(包括津贴、补贴在内的)经济利益；
(2)此代孕完全是基于处分自己权益、牺牲自身利益而帮助他人的高尚目的。
无论中外，奉献地处分自己权益的他益或公益性行为，不仅在法律上具有阻却违法性，在社会公德上也往往被承认、褒奖或倡导，如无偿捐献血液、干细胞和器官甚至舍己救人等。只是此类被司法确认的奉献性代孕的个案即使在医技和法治水平高度发达的某些国家也仅限于(母女、姐妹等)近亲属之间[29-30]，其原因在于：依法理上外观主义[17]149-150原则，凭良善外人之认知，唯此类近亲属间的帮助者方被视为具无偿之可能。
4 结语
综上，笔者认为，虽有社会供与求，任何有偿(含不盈利之“成本价”)代孕均无正当性，其原因在于：人体器官、组织不能作为民事法律关系的客体，任何将人、人体组织器官作为交易标的之行为均是对人主体地位这一基本人权的损害与践踏，应为人类社会所不容，所有从事有偿代孕的机构和活动均依法应被取缔；《办法》系我国正式法源，具覆盖所有利用医疗(人类辅助生殖)技术的行政管辖职权，当然有权禁止任何采用此类技术实施的代孕行为，即使它有作茧自缚(仅以主体为规制本位而忽略了更重要且本属其管辖范围内的代孕行为)之瑕疵，但并不影响其规范作用与效力，对于该瑕疵，完全可依据其含行政管辖范围和规章解释职权进行补正，因为依《规章制定程序条例》第三十三条规定，规章解释权属于规章制定机关……规章的解释同规章具有同等效力。
参考文献
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原文标题：“法理视角话代孕”，发表于《医学与哲学》杂志2018年第39卷10A期，62页-66页。
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图文编辑：姜莹
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