缓和医疗、徒劳争端及其法律规制
2021/6/9 11:11:03 医学与哲学
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贾平.缓和医疗、徒劳争端及其法律规制[J].医学与哲学，2021, 42(10)：1-5.
作者简介：贾平(1972-)，男，硕士，研究员，教授，研究方向：公共卫生政策、生命伦理与法律。
E-mail：jiapingfree@outlook.com
① 华中科技大学生命伦理学研究中心 湖北武汉 430074
摘要：缓和医疗有利于改善患有严重疾病的个人的整体健康，缓解疾病症状和压力，提高患者的生命质量。缓和医疗和安乐死、临终关怀等具备不同的法律涵义和法律后果。在缓和医疗过程中，尤其在患者生命末期，围绕终止维持生命的医疗措施问题，医疗机构和患者代理人间容易产生矛盾。通过访谈、文献梳理和比较的方法，对缓和医疗过程中可能涉及的法律问题，尤其是“徒劳争端”诉讼，进行了梳理和类型化，并提出在《民法典》框架下，我国相关法律、法规、规章相关规定需要得到进一步完善。
关键词：缓和医疗，维持生命的医疗措施，徒劳争端，患者自主，代理
1 什么是缓和医疗
1.1 缓和医疗的定义
缓和医疗(palliative care)的重点是改善患有严重疾病的个人的整体健康，缓解疾病的症状和压力，它还涉及对亲人或照顾者的支持。由于是根据患者个体的需要，缓和医疗完全可以因人而异、量身定做。根据一些国际专业机构的观点，缓和医疗的护理计划可能涉及以下一个或多个目标：提高患者的生命质量；舒缓疾病症状造成的压力和痛苦，包括(对症)治疗产生的副作用；确定和解决患者实际需求与精神需求；提高对疾病及其进展的理解，帮助应对与疾病有关的感觉和变化，帮助理解治疗方案，做出治疗决定；协调护理，确定和获得额外资源提供等[1]。世界卫生组织指出，缓和医疗提高了患者及其家庭的生活质量，缓和了他们面临着的与危及生命的疾病有关的身、心、社、灵方面的挑战，甚至改善照护者本身的生活质量[2]。
世界卫生组织提供的资料显示，每年全球估计有4 000万人需要缓和医疗，其中78%的人生活在中低收入国家。全球对缓和医疗的需求日益增加，但目前却只能满足其中14%的需求。究其原因在于：
(1)人口老龄化加剧，各种慢性疾病和传染性疾病负担日益加重；
(2)缺乏适当的国家政策、方案、法律、资源投入和相关缓和医疗的护理培训。缓和医疗护理涉及一系列专业人员提供的服务，这些专业人员包括医生、护理人员、支持帮助人员、药剂师、理疗师和志愿者。以支持患者及其照护者，而专业人员的稀缺限制了缓和医疗的发展；
(3)对吗啡和其他基本列管药物的限制性规定和相关争议，降低了获得适当缓和医疗的机会[2]。
1.2 缓和医疗与相关概念的区别
1.2.1 缓和医疗与临终关怀 临终关怀(hospice)的目的是改善患有不治之症的患者的生活。临终关怀的起始点是从患者被确诊为不治之症开始，一直延续到他们生命的结束，无论这期间会持续多长时间。当然这并不意味着临终关怀措施需要一直持续而不间断，如果患者病情稳定，感觉良好，可以中断一段时间临终关怀的护理。和缓和医疗一样，临终关怀高度重视患者的尊严、被尊重和真实愿望，旨在照顾他们所有的医疗和身、心、社、灵需求，以及患者家庭和照顾者的需求，临终关怀的护理也同样延伸到那些接近患者的人[3]。
由此可以看出，缓和医疗和临终关怀还是有一定区别的，主要区别点在于临终关怀服务对象是确诊后的绝症患者。
首先，提供服务的阶段不同。缓和医疗可以对处于任何阶段的疾病患者提供帮助，甚至最好从诊断之际就开始；而临终关怀往往是从确诊患有无法治愈的严重疾病，或患者可能选择不接受某些治疗之时期，直到其生命结束。一般来说，临终关怀是在患者的医师认为该患者在自然进程(即患者不接受任何对症治疗)下，存活时间不超过6个月后开始的[4]。
其次，是否停止对症治疗。缓和医疗可以与其他对症治疗手段一起提供，而不取决于预后。但在临终关怀中，治愈患者疾病的尝试被停止了[4]。当然，停止旨在治愈疾病的治疗，并不意味着停止所有其他治疗以及症状缓解，例如，针对患有癌症的老年人，如果医生确定化疗对癌症已经没有用处，患者选择进入临终关怀，那么化疗就会停止，但如果这个人有高血压，他或她仍然会得到降压药物治疗[1，4]。
再次，缓和医疗可以过渡到临终关怀。缓和医疗和临终关怀都是一种护理方法，但在缓和医疗中，患者不必放弃可能治愈严重疾病的治疗，随着时间的推移，如果医生或缓和医疗小组认为正在进行的治疗不再起作用，则有两种可能性：一是如果医生认为该患者可能在6个月内死亡，缓和医疗就可以过渡到临终关怀；另一种情况是，缓和医疗团队可以继续帮助患者，但更加强调舒适护理(comfort care)[4]。
综上，临终关怀可以被认为是一种针对生命末期患者的特殊形式的缓和医疗，可以被视为是缓和医疗的一种延伸，但在应对的措施上，不再同步提供对症治疗。
1.2.2 缓和医疗与安乐死 安乐死指的是当患者患有不可治愈的、痛苦的疾病或处于该种状态，且原则上患者本人决定要选择死亡时，由医生执行的将患者安静、无痛苦致死的行为。因此，主观上，要有将患者致死的意图，客观上，则存在人为致死的行为，且与医疗行为相关联，并由医生执行。另一个和安乐死不同但容易产生混淆的概念，是“医生协助自杀”(physician assisted suicide，PAS)，指当患者做出终结自己生命的决定，患者的医生为患者生命的终结(或加速死亡)提供帮助；PAS的特征是必须得到患者同意(或在患者要求下进行)，医生只是旁观和帮助者(如开药方、配注射剂等)，但不执行，执行者是患者自己。全球范围内，目前只有三个国家完全合法化了安乐死，分别是荷兰(2002年)、比利时(2002年)和卢森堡(2009年)。美国的一些州(如加利福尼亚州)则合法化了PAS[5]。缓和医疗和安乐死以及PAS显然有所不同，在照护末期患者时，缓和医疗的提供者，也会面对是否要撤除包括维持生命的医疗措施(life sustain medical treatment,LSMT)在内的停止缓和医疗服务的问题，而这些行为和决策，在实践中往往会和所谓“消极安乐死”等概念产生混淆，或者可能会引发某些争议。
2 缓和医疗与相关概念区分的法律意涵
正如前文所述，缓和医疗和临终关怀存在一定程度的概念上的交叉，而在面对生命末期患者时，缓和医疗则会被一些人当成是“消极安乐死”，安乐死带有“他杀”的性质，而PAS，法律上也存在很大的争议。因此，在没有立法合法化安乐死和PAS的国家和地区，撤除LSMT的行为，如果被和消极安乐死等概念相混淆，就有可能导致执行撤除LSMT的医疗机构和医务工作者有承担刑事责任之虞。进而，即便撤除LSMT行为不被罪刑化，也面临着来自病患及其家属(代理人)的争议，如患者代理人可能会认为撤除LSMT给患者带来损害，从而要求赔偿。因此，澄清缓和医疗的相关概念，有助于廓清如下两种法律风险。
2.1 罪刑化问题：撤除LSMT和“消极安乐死”
在对末期患者的治疗中，如果终止对该患者的对症治疗，或者在对症治疗已经停止后，撤除LSMT，如撤除呼吸机或者停止给患者喂食，是否属于“消极安乐死”？一般认为，安乐死只能是“积极的”“主动的”，因此不应再划分积极安乐死和消极安乐死，因为这种状态下，停止治疗或撤除生命支持设备，并不是主动将患者致死的行为，没有“提前”终止患者生命(以缓解其痛苦)，而是让患者在自然状态下步入死亡，因此，也没有主动终结患者生命的意图。故而，把这类情况称为“终止”或“撤除”LSMT更为合适。
那么，终止或者撤除LSMT是否可以？1987年，江西某市医生未经患者及家属同意终止一名晚期癌症患者一切治疗后被认定无罪案，被部分学者认为是我国允许消极安乐死的例子[6]。但该案执行主体并不是医生，因此不应属于安乐死之列，而应该属于终止或撤除LSMT，该案例实际对撤除末期绝症患者的LSMT，进行了“去罪化”。2013年，在“中国太平洋财产保险某某股份公司诉许某某等机动车交通事故责任纠纷案”[(2013)沪一中民一(民)终字第1292号]中[7]，法院再次确认了患者享有“拒绝LSMT”，当然，该判例没有解决代理人是否有权代理患者拒绝LSMT的问题。2011年，印度最高法院在历史性判决[(2011)Aruna Ramchandra Shanbaug v.Union of India and Ors,4SCC 454,India]中，去罪化了终止LSMT，允许对一位名为Aruna的护士撤除LSMT。Aruna年轻时在医院遭受性侵和暴力后，在长达36年的时间里，一直处于植物人状态且身体因疼痛遭到极度扭曲。墨西哥于2008年立法合法化了终止治疗；美国、德国[7]、韩国和我国的台湾地区均有判例或法规承认附条件终止治疗的权利[8]。
2.2 民事纠纷：徒劳治疗和徒劳争端
在患者的生命末期，治疗往往成为无效或徒劳的(futile)，从道德、医疗和法律角度而言，这时医务工作者都没有必要再提供治疗[9]。美国医疗协会的伦理法律事务委员会认为，如果医生们根据自身专业判断，继续治疗已经不能给患者带来受益，那么就没有伦理上的义务给患者继续提供治疗[10]。例如，患者处于植物人状态(persistent vegetative state，PVS)，这种情况下，患者往往已经不可能再恢复意识，回到健康状态，因此医生往往会建议不要心肺复苏(do not resuscitate，DNR)；另一个例子是患者处于严重且不可逆的(老年)痴呆状态(irreversible dementia)，这意味着患者无法进行任何有目的的活动，只在无助、被动的状态下接受营养和身体护理，这种情况下，患者也可能被归类为处于徒劳治疗状态。
但是，由于医疗技术的进步，医生可以为患者提供更多的LSMT，患者的选择权增加。由此，对这一问题的争议进一步激烈化，尤其是当医患之间对继续LSMT与否产生不同意见时。类似的医疗上的法律争端，一般又称为“徒劳争端”(futile dispute)的现象由此产生。例如，如果医疗机构想终止LSMT，而患者或其家属或代理人对于是否继续LSMT存在不同意见，如果医院方面依照专业判断，单方终止治疗，则可能引发徒劳争端。争端和诉讼带来的法律问题和相应的法律风险，往往会给相关医疗机构和医务人员带来很大的困扰。
3 缓和医疗相关法律问题
缓和医疗可以贯穿患者从诊断到死亡的全过程，在这期间，可能会产生一系列法律问题，其中最值得关注的是患者自主权利，以及代理人和代理效力两个问题。
3.1 患者自主权利
患者自主权利和医生/医疗机构“权威”间存在张力。一方面，预防医疗的发展和检测门槛的降低，将医疗中的知情选择责任更多推向了没有多少医学专业知识的患者一方；另一方面，医疗技术的发展，让患者及其家属在缺乏医疗知识的同时，产生了对技术的不现实期待，甚至“迷信”。由于近年来医患纠纷和恶性伤医事件屡屡发生，导致了医生/医疗机构更倾向于让患者及/或其家属“自行”决策的方式(尤其面临疑难杂症之际)，这种决策模式，使医疗决策(尤其是撤除LSMT的决策)专业权威性打折，从而导致无效医疗增多；同时，也不能完全克服患者(在丧失意识)缺乏自治能力的情况下，因无法决策所可能引发的一系列问题。
如果以患者的自主性优先，那么“患者的自我决定权”，就成为终止LSMT的有力依据，由此，患者可以通过“生前预嘱”来决定是否在失去知觉和意识时，同意撤除LSMT。另一个与此相近的见解是重视家属(代理人)意见，其理由是家属(代理人)的意见符合患者本人的推定意思，或者家属拥有患者默认的授权。但是，患者本人的预嘱中的意图，到决定要终止LSMT时，不排除有发生变化的可能，而家属属于第三方之“他人”，依然不是患者本人的意思，因此，以患者自主权利为由做出终止LSMT的决定，似乎难以完全获得认同[11]。
也有观点认为，末期患者的尊严死以及治疗终止的合法化问题，涉及医疗机构的“治疗义务的界限”[11]。即患者自主和医疗机构的专业判断(治疗义务的界限)的并重，可以用以判断患者的”最佳利益”。此外，国内外判例显示，医疗机构通过自身的专业判断，可以单方面终止LSMT，例如在1976年的Karen Ann Quinlan案[Supreme Court of New Jersey 1976,355 A.2D 647]中，美国新泽西州最高院做出历史性判决，认定终止LSMT符合患者最佳利益。
患者自主性决定，应当是患者自己做出真实的、明确的意思表示。在患者本人可以做出明确意思表示的情况下，医疗机构终止LSMT是可以的，这也是尊重患者意思。但大多数情况下，患者(尤其是生命末期绝症患者)往往已经失去了意思表示的能力，一些人认为，患者可以通过“生前预嘱”预先进行意思表示，表达在一定情况下，同意撤除LSMT的意愿。但是人们担心，由于患者治疗方法比较多样，生前预嘱可能存在无法穷尽和预测所有的治疗方式；患者在生命末期可能出现想法的变化；生前预嘱制度的存在，是否会引发“道德滑坡”现象，等等。因此，简单通过立法同意生前预嘱的效力，并不能解决所有问题，但如果有生前预嘱(如依照某种事前制定的统一格式来制定)，只要是真实、有效的，应当视为患者自主决定而得到尊重[11]。
3.2 代理人问题
在患者失去意识，无法自主进行明确的意思表达时，就需要由代理人进行代理。《民法典》规定了法定代理和意定代理。关于患者代理人的问题，可以分为以下几种情况。
(1)如果患者是未成年人，依据《民法典》第二十七条的规定，第一顺位的监护人是其父母，第二顺位监护人是其祖父母、外祖父母，再次为兄、姐，最后是经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的其他人或组织。“无民事行为能力人的监护人是其法定代理人”(第二十三条)，原则上，监护人可以保护未成年人的人身权利(第三十四条)。
(2)“不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。”(第二十一条)但是，如何判断一个成年患者属于“不能辨认自己的行为”的状态，《民法典》并没有做出明确规定，对于如何认定成年自然人处于“无民事行为能力状态”，《民法典》规定“可以”向人民法院申请(第二十四条)，但也没有明确什么情况下才“可以”。
同样，根据《民法典》第二十三条和第二十八条，监护人可以成为无民事行为能力人的法定代理人并保护其人身权利，其配偶、父母/子女、其他近亲属、被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的其他人或组织，可以依次序成为监护人。
(3)《民法典》第三十三条设置了“意定监护”，规定“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责”。根据第三十四条规定，意定监护人可以保护被监护人的人身权利。
(4)《民法典》中所称的人身权利，一般认为包括人格权和身份权。第九百九十条规定，人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。第九百九十一条规定，民事主体的人格权受法律保护，任何组织或者个人不得侵害。第九百九十二条规定，人格权不得放弃、转让或者继承。那么，监护人要求撤除LSMT，是不是属于保护被监护人的人身权利？根据九百九十二条的规定，是否能够推导出，被监护人(患者)不可以通过意定监护的规定，确定由监护人(代理人)来决定放弃患者的生命(撤除LSMT)？
(5)监护人应当“按照最有利于被监护人的原则履行监护职责”行事(第三十五条)。《民法典》没有对监护人(即法定或意定代理人)是否有权代理患者做出事关生命健康的决策做出明确规定。那么，如何理解“最有利于被监护人”的原则？如何证明撤除或坚持保留LSMT对被监护人最有利？《民法典》还规定，“实施严重损害被监护人身心健康的行为”可以被撤除监护资格(第三十六条)，这为更换患者代理人预留了空间。
综上，我国《民法典》虽然规定了法定和意定代理人，且都可以成为无民事行为能力人的监护人，但却没有明确以下问题：
(1)如何才能确定患者在何种情况下成为无民事行为能力人；
(2)监护人要求撤除或维持LSMT，是否属于“保护”被监护人的人身权利；
(3)如何确定何种行为“最有利于被监护人”；
(4)替换患者代理人的程序如何。
这些都需要在相关的立法解释、司法解释、单行立法和判例中逐步予以明确。
4 撤除LSMT可能导致的徒劳争端诉讼的类型化
围绕缓和医疗对生命末期患者的照护中，是否以及如何终止LSMT，很可能在医疗机构和患者(代理人)间产生争议。如果相关法律法规不完善，缺乏相关的机制体制去吸收不满和进行问题解决，那么当事各方的不安全感和不信任感就得不到舒缓和释放，一些过度的自我保护措施(如医疗机构可能会要求患者家属自己动手去除或终止某些维持生命设备；患者可能对医疗机构提供的所谓维持生命体征的“套餐”感到不适；律师们可能会设计一些格式化的“知情同意书”及其他法律文本让患者签署等)会加剧医患间的不信任，而持续的LSMT，不仅占用医疗资源，而且也会给失去意识的生命末期患者带来持续性的痛苦和折磨。不信任和资源的耗损，让冲突和争议更容易发生。虽然徒劳争端多数可以通过庭外和解，但还是会有一部分以各种方式进入诉讼程序。综合国内和国际的相关经验，可以看出，“是否以及谁有权撤除LSMT”和“医院单方撤除后是否应当担责”，是两类主要的可能引发法律风险或诉讼的争端类型。
在美国，徒劳争端的相关诉讼多以非正式方式解决(如庭外和解)，很少有真正进入诉讼程序的。解决徒劳争端有7种基本情况：
(1)患者死亡；
(2)代理人接受医疗提供方的建议；
(3)代理人找到另一家愿意提供所要求的医疗提供方，取代之前不同意再进行徒劳治疗的医疗提供方；
(4)医疗提供方接受代理人的请求；
(5)医疗提供者替换代理人；
(6)医疗提供方否决代理人意见；
(7)代理人否决医疗提供方意见。
只有在最后三种情况下，争端才会诉诸法庭。而进入诉讼程序的案件，或者在撤除LSMT前就提起，或者是在撤除后提起的[12]。
4.1 在撤除LSMT前提出的诉讼
分为三种情况：第一种情况，医疗提供方就关于代理人的争议和替换问题提起诉讼。医疗提供方可以通过要求替换患者代理人的方式，来解决徒劳治疗的问题。通常，代理人有义务根据患者的喜好和最大利益做出医疗决定，特别是对于尚存在意识或部分存在意识的患者，如果代理人的意见与医疗提供方的建议相反，例如，拒绝撤除LSMT，往往会违反患者的偏好和最佳利益，因此，提出这种要求的代理人通常超出了其代理权限，故而可以被替换掉。在美国法院，医疗提供方在此类争议中，比较容易得到支持。
第二种情况，医疗提供方可以通过法院的宣告来获得免责救济。司法判例显示，法院越来越倾向于向医疗提供方(如医院)提供司法许可，许可他们直接做决定，来取代设一个授权医疗代理人，以第三方的身份(代表患者)同意医院决定的做法，因为法院更为关注治疗本身的适当性。在这些情况下，医疗服务提供方可以要求法院宣布撤除代理人所要求的LSMT并不违反法律，因此这种救济允许医院做出拒绝进行继续治疗的决定。
第三种情况，(医疗)代理人通常也可以向法院起诉，要求禁止医疗机构做出撤除LSMT决定的行为。但是，这些法院的禁令，往往都是临时性的，往往针对的是一些紧急状况，要求立即停止撤除LSMT以避免患者死亡。临时禁令往往是为了维持现状，例如，在一个脑死亡案例中，法院发出禁令，以给代理人以合理的时间，也让其能够进一步确认诊断结果[13]。法院不会判决永远不得从患者身上撤除LSMT，因此，禁令并不是无限期的，一般只是在一段时间内有效，往往在数日内举行听证后，法院会撤回禁令，允许医疗机构撤除LSMT。
4.2 在撤除LSMT后提出的诉讼
这种情况下，争议就成了侵权之诉，也就是代理人(以及患者家属)要求医疗机构(如医院)为单方面撤除LSMT的行为进行赔偿。在美国的判例中，司法判决一般会是有利于医疗机构的，因此大多数情况下是医疗机构将赢得诉讼。代理人方败诉，往往出于以下三个缘由中的一个。
第一， 代理人不能确定LSMT需要继续进行的注意标准(standard of care)(除非证明设备的撤除是由于院方极其不负责任)。在英美的医疗事故/医疗执业过错(mal-practice)诉讼中，原告必须证明医疗服务提供者违反了适当的医疗护理标准。例如，在脑死亡的案例中，代理人作为原告，很难证明继续LSMT是符合医疗护理标准的。
原则上，不能通过指认医院单方面撤除LSMT的行为本身来确定和证明该行为是“极其不负责任的”。只有通过证明LSMT被撤除的方式和程序是有巨大缺陷，才能确定该行为不负责任的程度。这种举证是比较困难的，尤其是当医疗服务提供者合理地认为，他/她的目标不仅是合法的，甚至在专业和道德上也是必要和适当的时候，证明其行为是“极端不负责任的”就显得特别困难[14]。在Kelly v.St.Peter's Hospice一案(160 A.D.2d 1123)中，原告(代理人)起诉纽约的一家临终关怀机构没有能够给患者提供充足的照护，过量使用吗啡，没能通过插入导管喂饲。纽约上诉法院驳回了原告起诉，因为他不能提供证据，证明被告行为偏离了通常的医疗实践。
第二， 代理人不能确定撤除LSMT和患者死亡间的因果关系和损害。即便能够证明医疗机构违反了照护标准，要想证明撤除LSMT和患者死亡(或者损害)间的因果关系，则是另一个挑战。因为一般来说，撤除LSMT的患者，大多是临终或绝症患者，本来就即将面临死亡。也就是说，在司法判决中，在检验因果关系时，往往使用“如果不这样，结果也会怎样”的判断原则(but for)。在King v.Crowell Memorial Home案[(2001)622 N.W.2d 588.592]中，患者之子起诉照护机构对其母亲采取DNR，但他此前的要求却是“尽一切可能的医疗手段”去救治其母。法院判决患者之子败诉，认为他没有能够提供足够的证据证明：
(1)他的母亲在死亡之际，照护机构采取了DNR；
(2)他关于用尽一切可能的医疗手段的指示没有得到遵守；
(3)复苏措施将是成功的。
但也有一些判例，运用了所谓的“机会损失理论”(loss of chance theory)，也就是如果采取某些救治方式，也许有一定的概率(如10%)能让患者不死(如对一些有氧运动导致的心肺骤停案例)。但机会损失理论不仅要检视因果关系，还要看患者所患疾病的性质。根据这一理论，所谓损害(injury)不是指患者的死亡，而是指机会的丧失本身。但是这样一来，往往可能会大大降低可能得到的损害赔偿数额，例如，如果法院判定丧失的机会是10%，那么很可能原告和被告会按照9∶1的比例分摊损失。也就是原告可能只能得到10%的赔偿。
第三，代理人不能推翻医疗提供方拒绝提供LSMT的法定权利。如果有相关的法律、法规、规章等规定，如果医疗提供方认为LSMT在医学上或伦理上是不适当的(如纯属浪费患者钱财，或者徒然延续患者的痛苦)，那么它们将有权撤除LSMT。例如，美国弗吉尼亚州制定的《卫生保健决策法》(Health Care Decision Act,HCDA)就做出了这样的规定。根据该法，医疗机构可以在给患者及其家属提供一个14天的间歇期，以便于其找到另一家愿意提供患者或其代理人要求的治疗，间歇期满而患者及其代理人没有找到其他医疗机构接收的，将可以撤除LSMT。路易斯安那州的《卫生保健决定法案》也做出了类似的规定。
5 结语
在照护生命末期患者时，缓和医疗和临终关怀及安乐死等相似概念，容易产生混淆，因此有澄清的必要，以明确其相关法律涵义和法律后果。进而，围绕撤除LSMT问题，医疗机构和患者容易产生抵牾，从而产生所谓“徒劳争端”。徒劳争端往往经由“是否以及谁有权撤除LSMT”和“医院单方撤除后是否应当担责”等两类主要的争端类型展开，其核心是患者(代理人)自主权和医疗机构专业治疗义务间的平衡。一些其他类型的争端，往往也与此有关，例如，因末期患者的阿片类镇痛剂使用和管理带来的风险，也涉及患者(及代理人)自主权和医疗机构专业治疗义务问题(也涉及镇痛剂的列管问题) [15]。
2021年1月1日生效的《民法典》，对意定代理和监护人的问题做出了规定。但是，该法在无民事行为能力认定、医疗监护人的职责、监护人(法定或意定代理人)是否有权代表患者要求终止LSMT方面，没有做出规定。这要求我们在下一步的立法中，进一步完善相关制度和规则。具体来说，我国未来可以制定“患者自主权利法”和“缓和医疗条例”，对维持生命治疗、医疗委托代理人、预嘱意愿书等概念进行明确定义；设定预嘱意愿书的程序，以及医疗代理人的确定程序和顺位；对预嘱意愿书的形式、内容事项、效力、撤回、DNR的实施要件、医生的告知义务、病例保管、核查、争端解决程序和处罚措施，做出明确的规定。
缓和医疗对于保障患者权益、维护末期患者尊严、舒缓患者和家属的病痛和压力有着重要意义。同时，对于有效降低无效或徒劳医疗，有效和充分利用医疗资源，促进我国医疗体制和药品体制改革，也有着促进作用。因此，认识到缓和医疗的意义和作用，采取行动对其进行合理法律规制，避免产生徒劳争端，应当成为社会的共识。
参考文献
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原文标题：“缓和医疗、徒劳争端及其法律规制”，发表于《医学与哲学》杂志2021年第42卷10期，1页-5页。
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图文编辑：姜莹
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