季卫东：法治基础上的民主才是好东西
2014/7/26 思想潮
去年的十八届三中全会，中央做出了建设法治中国的决定。如何通过法治改革实现这一目标呢？上海交通大学法学院院长季卫东教授指出，法治在本质上是要求不同的利益集团以及政府都遵循同样的规则，通过法律面前人人平等的原则来制约权力，从而使国家秩序获得正当性、权威性。简单地说就是要实现“法律一元、权力多元”。只有通过独立、公正、理性的司法，才能重新塑造政治的权威体系，以自愿的服从来减少权力运作的制度成本。
法律的权威具体用怎样的方式实现对权力的制约？
我先把权力和权威这两个词的含义做简单的区分。权力指向会导致一种基于强制的秩序，这时候制度安排的核心是国家暴力，规则实施的条件是来自外部的物理性制裁，个人行为的特征是基于畏惧而服从。权威指向则不同，对权威的遵从意味着一种基于共识、基于合意、基于承认的秩序，制度安排的核心是人类理性，规则实施的条件是每一个人的内心认同。而个人行为的特点，是基于赞同而遵守。可见，在存在权威的场合，可以节约权力行使的成本。我们现在有的是权力指向，缺的是权威指向。所以，通过法治改革形成法律的权威体系，以权威来节约权力行使的成本是具有重要意义的。
法治具有两重性，一方面是维护权力，另一方面是限制权力。一个国家靠什么来让老百姓都听你的？全国一盘棋，井然有序的状况是怎么形成的？当然需要法律规则。如果所有的人，包括权力本身也要按法律规则行事，而不能胡作非为，这时权力就受到限制。在法律面前人人平等，任何人或者团体都没有特权，这样的状况是公正的，是可以正当化的。所以，法治的内在本质就是维护权力和限制权力的两重性，体现了权力通过受限制而获得权威的悖论。从这样的角度来看，推行法治可以推动稳健的、有序的中国政治改革。
关于法治主义是存在不同构想的，有中国法家式的法治，英美式的法律支配(Rule of Law)，德国和法国式的法治国家(Rechtsstaat)，以及美国在战后根据大众民主出现之后的社会条件，提出来的依法民主(juridical democracy)，等等。总之，法治的模式并不是唯一的，有不同的选项，我们在斟酌中国法治的制度设计时必须考虑到这些差异，根据国情选择适当的模式，或者基本元素的适当组合方式。无论如何，建构法治秩序有两个限权的制度是非常重要的。
一个是行政诉讼制度，用中国普通流行的语言来说就是“民告官”。民能告官，官和民同时在法庭接受审判，这是以法律限制权力的一种非常重要的方式。行政诉讼制度最典型地反映了政府和公民同时守法的状态。
另一个是司法审查制度，更准确地说，是带有司法性质的违宪审查制度。通过作为独立第三方的司法性质的机关来限制权力，需要这个机关具有较强大的力量。我们知道，在国家权力结构中，具有司法性质的判断者、审判权相对来说是力量比较弱势的一方，比立法权弱，更比行政权弱。所以需要通过违宪审查制度来加强审判权。司法性质的违宪审查制度就是通过对法规是否合宪的判断来制衡立法权，防止议会多数派任意改变公民的权利义务关系，保持法律整体的稳定性、一贯性、周密性。法院对行政机关也进行司法审查，判断各级政府的措施、命令、政策、规定等是不是合乎既有的法律、是不是合乎上位规范，防止行政权的僭越和脱轨，这样就能制衡行政权。由此可见，司法审查制度的主要作用是给法院尚方宝剑，使它能转弱为强、按照法律的效力等级原理对立法权和行政权进行制约。
作为权威体系的法治，其基本构成是什么？
首先需要一部好的宪法。宪法就是一个社会的基本共识，是大家都认可或接受了的结构。同样，宪法的实施也非常重要，否则宪法就只是一纸空文，无法把共识凝聚起来形成社会的基本结构。关于宪法实施的监督和保障，有一项制度设计很重要，逐渐为各国所认识和接受。这就是司法性质的违宪审查。
在美国，违宪审查由普通法院进行，只在具体案件的审理中对已经生效的法律进行附带性质的审查，法院就事论事，不做抽象的、一般性的判断，违宪审查的效力也只局限于本案当事人。在违宪审查中发挥作用最大、能对政治产生影响的是联邦最高法院。
在德国，则设置了专门的宪法法院，进行集权化的审查，防止出现司法机关对宪法涵义做出不同判断的尴尬，以确保宪法实施的统一性和权威性。当然也不妨在国会设置违宪审查委员会，以加强对宪法判断的政治控制；但是，这种机构要真正发挥功能，还是应该受理和解决围绕宪法的争议，因而必须在一定程度上带有司法性质。无论如何，为了维护社会共识和法律体系的统一性和权威性，有必要导入违宪审查制度。
其次，作为权威体系的法治中有几个关键性的因素。一个是契约。契约是自愿的承诺，信守承诺是做人的起码道德，所以契约关系会导出对规则的遵守，是秩序形成机制的一个轴心。
第二个是程序。因为公正的程序要求透明性、公开性、公正性，在程序中做出的法律决定，在民主程序中做出的政治决定，都更能得到人们的认同，因而更有权威。通过契约做出的承诺、通过程序做出来的决定，其实质内容可以不同，但在形式上都有同样的要求，在功能上都起着中介的作用。
在某种意义上也可以说，契约和程序是权威的媒质，也是权威体系最重要的运作机制。再者，公正的审判制度当然是法治的重要构成部分，是主干。因为要保障个人的自由，要让不同的利益诉求进行协调，就必须推动理性的对话。审判制度、法院就提供了这样一个场所和平等对话的条件。甚至可以说，法治的权威主要通过公正的审判体现出来。
最后还有制裁。有没有权威，实际上也可以换个说法，就是规则有没有实际效力。有违法行为必须进行制裁，这涉及规则的信用度。做不到违法必究，那么人们就不会把法律当回事。法律有牙齿才有权威。如果有人能超越于法律之上，如果当局自己也不依法行事，群众就很难对法律体系产生信任，只看重力量对比关系。结果是谁有实力解决问题，他就信谁，甚至谁有胆量践踏这个法律规则，他就信谁。总而言之，作为权威体系的法治至少上述四个因素是不可缺少的。
这里还涉及权威与民主之间的关系，在1980年代后期中国曾经发生过新权威主义之争。当然，人们对权威概念的理解或许有所不同。很多发言者没有把权威、权力的区别进行清晰的界定。何况作为权威的个人与作为权威的制度之间也存在本质的区别。在那时，权威被理解为民主的对立面。
实际上，西方政治学有一个重要的命题：民主社会并不是不要权威，恰恰相反，它比其他社会更需要权威。因为在民主社会，每个人都有自由表达的权利，有投票的权利，在这样的状况中如何凝聚共识、避免分裂，特别是在投票结果相持不下时如何进行善后处理，就成为非常重要的一个问题。在这里，化解危机要靠权威。
最典型的场景出现在美国2000年总统选举。当时小布什与戈尔的得票数相差无几，小布什还有那么一点点作伪的嫌疑。在美国，具有权威性的司法机关对选举结果做出判断，一锤定音，结果是败诉方承认计票结果，敌对阵营握手和解。由此可见，民主社会是更需要权威的，如果没有这样的权威，那就很危险，很容易分裂。其他很多国家在民主化的过程中导致分裂、内战，都与权威缺位、基本共识不备有关。法治作为权威的优势是可以使权威非人格化、可持续化，借助制度和系统来加强社会的普遍信任。
特别要指出的是，民主也可以加强权威。最典型的实例可以举出希特勒，他通过选举上台，获得压倒多数的支持，因为享有绝对化的权威。但民主政治本身所产生的个人权威是不确定的，有时甚至是危险的。只有当民主政治与法治权威结合在一起时，这种民主才是稳定的、成熟的、可持续的。所以，我们要强调只有与法治结合在一起的民主才是好东西。这是对民主与权威之间关系的一个最基本的判断。
本文摘自2014年3月16日发表的《东方早报·上海书评》，黄晓峰采写，季卫东教授是上海交通大学法学院院长。
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