祁凡骅：“法无授权不可为，法无禁止即可为”
2015/4/20 思想潮
编者按：本文摘自《2014中国创新报告：国家治理现代化元年》，该报告由深圳创新发展研究院出品。
报告认为，新一届中央政府将“权力清单”制度作为政府治理改革的突破口，重新厘定政府和市场之间的关系，给社会和市场更多的空间，激发市场创新增长的活力。这一治理工具的选择，打破了过去行政审批权力事项边减边增的无限重复循环，推动了政府治理模式向服务型政府的转变。在这一转变过程中，要耐心处理好政治与行政、行政层级之间、政府与社会这三个协同性问题。
据悉，作为新型社会智库，发布机构深圳创新发展研究院将把《中国创新年度报告》作为该院重要研究成果，在每年推出不同主题的研究报告。思想潮受权发布，有删节。
祁凡骅，中国人民大学国家治理研究院副院长，公共管理学院教授。
“权力清单”的创新逻辑
给市场充分的自由是现代市场经济的基本精神，正像亚当·斯密所言：每一个人，在他不违反正义的法律时，都应当听其完全自由，让他采取自己的方法，追求自己的利益。自由是创新与活力的前提。受到严重束缚、缺乏自由的市场无法发挥其资源配置的作用，创新与活力也将受到遏制。
治理工具选择的背后是治理理念的突破。理念上没有突破，寄希望于技术手段来解决问题，是导致改革措施不能实现预期目标的根本原因。正如罗纳德·赫尔费茨所言：“最普遍的领导失败源自于，用技术性方法来解决所面临的适应性挑战”。真正的深层次的变革，首先就是理念层面的突破，只有这样才能避免落入改革陷阱。那么，“权力清单”背后有哪些治理理念的突破呢？
改革开放以来，中国政府的每一次改革，转变政府职能都是改革的核心主题。这既是政府适应社会发展所做出的适应性调整，也是对政府治理规律认知的体现。政府职能的范畴之中，对政府与市场关系的界定决定着政府其它职能的变化，引导着权力的配置、利益的组合、关系的调整和治理工具的选择。
“权力清单”实质上是政府与市场关系的外在体现。回顾改革开放的历史，我们发觉，对政府与市场关系的认知是一个从量变到质变的亲市场化过程。这一过程可以从历届党代会和政府改革的着力点中寻得线索。
“法无授权不可为”
“权力清单”和“负面清单”制度从正反两个方向对政府的权力进行了限定和公开。这一治理工具的背后逻辑，包含了李克强总理所指出的市场主体“法无禁止即可为”，政府则是“法无授权不可为”的理念。这正是现代治理中的核心理念之一，依法治理。
“法无授权不可为”是国家公权力行使的基本原则，即公权力必须经过法律的授权。这是对公权力行使者的直接约束，也为政府的权力设立了明确的边界。政府行为严格遵守法律的规范即依法行政。李克强总理反复谈到的“清单之外无权力”就是“法无授权不可为”法治精神的体现。这一理念的践行必将带来中国政府治理的深刻变化。
在过去的行政实践中，政府部门为了解决实践中出现的问题，出于良好的初衷，去做一些法律没有明文规定的事情，闯黄灯、打擦边球的行为屡屡发生。在改革开放初期，由于法律规则严重滞后于现实，闯黄灯、打擦边球的官员会被称赞为有魄力。各界认为只要能做成事情，打擦边球没关系。这种心理模式一直延续到当今的政府实践。
但现在不同了，与现代社会发展相一致的法律体系已基本建立，行政行为有法可依。那么，政府行为就需要严格限定在法律所授权的范围之内。只有这样，政府才能给市场、给社会以稳定的预期，社会各类主体的权利才能得到应有保护，政府的公信力才会不断增强。
“法无禁止即可为”指的是公民私权利的行使，法律没有明文禁止的即为自由的。在清单制度安排中，强调“法无禁止即可为”实质上是对市场权利的最大保障。在“法无授权不可为”理念下，政府好比大海中的岛屿，“权力清单”就是岛屿，而岛屿之外的大海是市场的权力，遵循“法无禁止即可为”。
给市场充分的自由是现代市场经济的基本精神，正像亚当·斯密所言：每一个人，在他不违反正义的法律时，都应当听其完全自由，让他采取自己的方法，追求自己的利益。自由是创新与活力的前提。受到严重束缚、缺乏自由的市场无法发挥其资源配置的作用，创新与活力也将受到遏制。
30多年的改革使我们对这一理念有了清醒的认识。践行了“法无禁止即可为”，新一届政府就能做到最大程度上释放市场的活力。
政府权力边界的厘清将为政府审批制度改革画上圆满的句号。中国政府围绕审批制度所进行的改革可以追溯到上个世纪90年代初，之后每五年一轮的政府改革都将减少审批事项作为改革的重要内容。中央政府于2001年9月设立了专门机构——审批制度改革工作领导小组来专门负责、督促各级政府的审批制度变革。
但是，民众感觉政府的审批权就像一个“宝葫芦”，永远也倒不完。造成这一现象的原因可能是多样的，但是最为重要的是没有厘清政府的边界，没有践行“法无授权不可为”的法治理念，行政审批权力事项设置具有随意性，非行政许可事项更是有需即设。这样就致使政府的确管了许多不该管也管不好是事情。行政审批成了政府管理公共事务的依赖性工具，成为总减也不见少的“宝葫芦”。
“法无授权不可为”和“法无禁止即可为”理念的确立，为行政审批制度的消减提供了根治药方，再加上“权力清单”的公开，社会各界的监督，我们有希望看到，审批制度改革在本届政府圆满终结。
政治集权下的经济分权
新一届政府的改革在政治领域和经济领域采用了不同的路径。
一方面，我们看到在政治领域中央成立了改革、网络、军事、文化等领导小组，集中统领决策与改革。反腐败力度空前，“老虎”、“苍蝇”一起打，平均每周都有副部级以上官员落马。这既是廉政建设的需要，同时也是政治发展的需要。纪检系统实施下管一级，加大上级对下一级的监督。中央对地方人事任命和调转的力度也不断加强，人事变更频频。在全体党员中开展了群众路线教育实践活动，强调对党的事业的忠诚。在政治领域呈现出集权趋势。
另一方面，“权力清单”制度的实施，大幅度消减三分之一以上的行政审批事项，向基层放权，向市场还权，给市场以更大的自由空间。在经济领域，分权的趋势十分清晰。政治集权、经济分权是一条不同于西方的变革路径，是中国治理变革的新路径。这一路径在中国当前是一种理性的选择。
政治集权是发动改革的需要，是与中国文化环境相匹配的理性选择。法国著名学者埃德加·莫兰(Edgar Morin)认为：“一个世界社会需要治理。世界性的民主治理目前还不可及，但是，各个民主社会通过非民主的手段进行着自我准备，这些非民主的手段也就是强制性的改革”。莫兰的观点可以从另一个角度为中国当前的政治选择提供解读。
经过30多年的改革，容易改的都改完了，改革进入了深水区，剩下的要么是激流，要么是险滩。并且，在过去的经济转型中，利用体制的漏洞获益巨丰的群体已形成利益群体，阻碍改革推进。要突破这一利益的藩篱，没有强有力的政治寸步难行。所以，政治集权实质是发动和推行改革的需要。
另外，中国的文化与其他国家不同，中国几千年的文化传承中，谈古论今，人们引以为傲的是大一统的强中央时代，如汉朝、唐朝、宋朝、元朝、明朝、清朝。而多国并存时代往往被认为是衰败的时代。所以，中国的文化中推崇中央集权，民众渴望强大的国家政权，能够更多地说“不”。因此，新一届中央在政治上加强中央集权与中国的文化环境是内在一致的，是一种理性的选择。
经济分权是释放市场活力的需要，是与现代治理理念相一致的智慧选择。当今，国际国内经济社会环境变化的节奏越来越快，经济社会问题多发，需要及时快速应对。传统体制中的层层汇报审批已无法适应今天的多变环境，将更多的经济社会治理权下放给基层成为必然的选择。
同时，信息技术的发展，突破了空间的阻隔，使得基层管理者和高层管理者获取信息的量和质已没有太大的区分，甚至基层管理者更具信息优势，因为其掌握了更多的一手信息。高等教育的普及也使基层管理者拥有了更强的能力，能够胜任更多、更复杂的管理任务。行政体系内部的层级分权既是趋势，也具备了相应的条件。
政府与市场之间也面临同样的情景。市场主体需要更多自主权来应对激烈的市场竞争，抓住稍纵即逝的市场机会；需要更大的空间来自由地创新发展。向基层分权、向社会放权是释放市场活力的必然要求。
此外，在全球化的今天，国际的治理经验与理念必将在中国也产生一定的共振。所有的政府都会面临一些共性的东西，政策移植、模拟与同形成为常态。西方治理变革中的分权实践，对我国经济领域的分权有着不可忽视的借鉴和促进作用。
新一届中央在治理变革中选择政治集权、经济分权，突破了政治权力与经济权力应当同向运行的传统思维，不得不说是一种创新。但是，在政治集权和经济分权之间做好平衡，避免政治权对经济权的吸纳需要极高的领导艺术。
“权力清单”的未来挑战
政府推崇“法无授权不可为”，而党的组织又主要是靠文件来部署、落实各项工作的。在中国的政治文化中，政治高于行政，政治事项必然优先于行政事项，行政须为政治让步。尽管文件的规范程度常常无法与法律齐肩，但党的文件权威高于行政法规的权威。当党的文件要求与法律的规范不一致时，……
“权力清单”制度的推行，开启了中国政府治理现代化的征程，国内外为之惊喜。惊喜之余，我们也应清醒地看到，政府治理现代化的征程不会是坦途一片，必然会遇到各种各样的挑战。其中最需要担心的是，如何避免“权力清单”单兵推进，其他领域迟疑滞后，进而造成“权力清单”制度效果不及预期，甚至落入传统变革的臼巢。
解决这一问题的关键是消除治理的非协同性。与“权力清单”制度密切关联的协同性挑战主要来自三个方面：
政治与行政的协同性
在中国，政治与行政是不分的。中国共产党的各级领导同时也领导各级政府的整体工作。政府的行政首脑通常也是党的领导集体的一员。政府系统改革措施必定是党的领导集体一致的决策。因此，在战略层面，政治与行政很容易达成协同。
但是在微观运行层面，政治系统和行政系统并不是总能做到协同一致。党有党的独立机构体系和运行机制。党通过党组织和党员个体来实现政治领导；行政通过行政官僚系统来推进各项政策，实现对公共事务的管理。行政机构实施“权力清单”，做到清单之外无权力；而党的机构没有“权力清单”，党的领导通过党组织和党员实现全覆盖。党的组织和行政组织在这点上就没有达到协同。
政府推崇“法无授权不可为”，而党的组织又主要是靠文件来部署、落实各项工作的。在中国的政治文化中，政治高于行政，政治事项必然优先于行政事项，行政须为政治让步。尽管文件的规范程度常常无法与法律齐肩，但党的文件权威高于行政法规的权威。当党的文件要求与法律的规范不一致时，冲突自然而生。
在我国，党的强大政治动员能力是我们独特的政治优势，同时也是行政变革的强力后盾。但政治治理与政府治理运行方式的协同性，会直接决定“权力清单”制度的执行深度。
政府系统层级间的协同性
“权力清单”制度的成功实施有赖于政府整体性的协同与努力。目前，行政层级间存在两个协同性问题：
一是如何激励地方政府效仿中央政府，大幅度地消减行政审批权力。今年，中央做了率先垂范，树立了良好的标杆。而地方政府有争先的，也有观望的。
目前，与中央政府“权力清单”精神一致的省级“权力清单”数量有限，全面推进的仅有浙江和安徽两个省份，并且浙江的“权力清单”与中央政府的理念并不完全合拍，其“权力清单”中还保留了大量的非行政许可审批权。上海自贸区的负面“权力清单”具有示范意义，但整个上海市的“权力清单”还在酝酿之中。山东计划明年一月初推出“权力清单”。河北、山西、四川、陕西、湖北、广东等省份仅仅进行了一些试点。其他的省份还处于观望阶段。
这说明，对政府自身的权力进行消减，正如习近平总书记所讲的“壮士断腕”，做起来是有难度的。政治上与中央保持一致，这是约束地方的一项因素，其他的激励因素呢？
二是如何保障各级政府的公务人员能够从过去的审批管理模式，转换为现代的服务治理模式。以“权力清单”为代表的政府治理模式的转变，不是为了削弱政府，而是为了政府更为有效。政府需要从过去的划桨转为掌舵，从过去的管理转为服务，去重新规范市场。
从划桨转为掌舵、从管理转为服务不单单是理念的变化，行为方式、办事流程、绩效评价机制都要随之变化。这种变化不亚于实体商店到电商的转变，看似轻松实则是巨大的跨越。这对广大公务人员提出了新的能力要求，不得不说是一种巨大的挑战。假如公务人员的能力不能适应政府变革的要求，那么，政府整体的治理能力也会受到掣肘。所以，公务人员能力与政府治理模式的协同性也必须引起决策部门的充分重视。
政府与社会的协同性
“权力清单”模式变革的核心是政府与市场关系，是政府缩权对市场扩权的变化。这一变化是21世纪国际治理变迁的潮流之一。公共事务的治理从政府唯一中心变为政府、非营利组织、民众、企业等多中心。政府与社会主体的关系由原来的管辖与被管辖关系转为平等共治的伙伴关系。
政府权力收缩之后，其让渡出的权力空间会被非营利组织、企业、民众所分享。特别是非营利组织、自治组织将在市场规范和公共事务管理中扮演重要的角色。而非营利组织在我国的发展才刚刚起步，自身的管理都不够成熟，更别说承担公共事务管理的责任了。
中国的事业单位改革将会促使现在的一部分事业单位转化为非营利组织，能充实和壮大非营利组织的队伍。但是，事业单位原来是行政机关化的运作与管理体制，在多大程度上能够成功转化为非营利组织仍然需要等待与观察，目前还无法担当起协调市场、规范市场、服务市场的功能。假如市场秩序出现了紊乱，民众可能延续传统的思维，希望政府更多地干预以解决燃眉之急。这时候体制的恢复机制就会发动，治理模式也会出现反复。
所以，我们应当认识到政府放权之后，社会和市场的自治能力有一个培育和发展的过程，双方不是无缝衔接，是非协同的。如何安然渡过这一非协同期，对“权力清单”制度的成功落实同样是一个不可忽视的考验。
总之，新的一届中央政府将“权力清单”制度作为政府治理改革的突破口，重新厘定政府和市场之间的关系，给社会和市场更多的空间，激发市场创新增长的活力。这一治理工具的选择，打破了过去行政审批权力事项边减边增的无限重复循环，推动了政府治理模式向服务型政府的转变。
在这一转变过程中，只要耐心处理好政治与行政、行政层级之间、政府与社会这三个协同性问题，通过协同治理、整体性政府来深化“权力清单”制度所着力的变革，一副透明政府、责任政府、法治政府、有效政府的“国画”正在向世界徐徐展开。
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