陶淸德：宪法更是一纸权力清单
2016/12/5 思想潮
编者按
12月4日是中国的国家宪法日，习近平作出重要指示强调，宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，是党和人民意志的集中体现。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。
在宪法日当天，中共甘肃省委党校法学部中国特色社会主义法治研究中心陶淸德教授为思想潮惠寄了他为宪法日所写的专文，分享至此，供读者诸君参阅。
《宪法》更是一纸权力清单
这是一个崇奉权利的时代，“为权利而斗争”、“认真对待自己的权利”等等都是打在这个时代的明显的印记，人们会在像今天这样的“宪法日”里经常提及“权利无保障则无宪法”、“宪法就是一张写着人民权利的纸”……来标榜有一部宪法对权利保障的重要性，以至于人们忘记了宪法首先是一种约束权力的存在。
在两百多年前，德国的一位伟大思辨者认为，在民族国家时代，权利至少有公民、国家、世界三种不同的镜像形式：公民权利、国家权力、世界权利。这三种权利形态在当今社会都有现实呈像。其中，前两种权利形态都规定在国家的宪法文本中，并被不同的主体所分享。但很显然，(公民)权利和(国家)权力是那张“纸”的两个面。一方面，宪法是一种权力话语，权利是被规定的。另一方面，“意志的自由行使”(权利)总是受到来自获得公民资格层面的权威(权力)的约束，后者比前者更强大，来得更坚实，并支配着前者的自由度。
总之，权利终归是权力写就的公文。在权力面前，权利很脆弱、很不可靠，很像是“写在水上的字”。因此，和宣扬权利的宪法相比，我们更应当强调宪法对权力的约制，应该在“凡是权力不受约束的社会无宪法”后面再加上一句：凡不约束权力的宪法，断然不会是权利的保障书。
事实上，宪法起源于有限政府的信仰。1679年英国议会通过的《人身保护法》、1688年颁布的《权利法案》是公认的最早的近代宪法文本。今天，我们以现代权利本位主义的视角把它们解读为“权利证书”。但翻开文本，你会发现它们所有有关宣扬权利的文字都是从为权力划定边界开始的，即便是从它作为一种“革命成果”本身来讲，也是限制权力(王权)的一部分。更何况，权力本性是自我扩张的，不会自我限制。宪法不约束权力，会使宪法空有一副追求价值进步的“皮囊”，而缺乏解决实际问题的有效机制，进而使权利规定成为一种誓词、宣言，成为一种实实在在的“制度花瓶”或权力任性的装饰。
1688年英国资产阶级革命胜利，是议会权力对王权的彻底胜利，由于宪法冲突，《权利法案》不会也不能对议会权力作出约束规定，“议会作为主权者耸立着，在它之上，没有比它更高的权力”。这种只受政治手段而非“宪法之法律”控制的立法权力使宪法文本规定的许多公民权利长期处于不伸张状态，使后来英国公民权利保障方面远远后进于其他工业化国家。
再者，权利是要被主张的。撇开国家和公民关系(权力)不说，权利本身是一种意志行为关系，即通过具体行为连接的“一个人对另一个人外在的、实践的关系”。这就是说，权利本身是要被主张的。权利不被主张，宪法就只是“死文本”，就只是“一张写着人民权利的纸”!实际情况是，我们周围有太多沉默的人，有太多人抱定了一种沉默的生活方式。如果沉默是人们普遍的一种文化和精神生活状态，那么宪法文本规定什么样的权利又有什么关系呢？
权利冷漠，对权利保持沉默，对权利视而不见，权利面前缺乏自信和自重，这是数千年来强势权力压制权利培植起来的国民人格，需要通过权力的自我退让、对权利的主动妥协来改变人们的权利价值观和重塑权利的信用。谴责国民性是没有用的，“权利不得被强迫行使”是一项根本性宪法原则，要想在法治国家建设上有实质性的推进，首先得从约制权力、权威做起。就像树立孩子的自信得从经常性采用鼓励、表扬(尊重权利)的方式而不是批评、惩罚(展扬权力)的方法入手一样，确立人们主张权利的信心得从约束权力开始，来一场全民权利文化启蒙。没有全民信仰权利，公民自觉主张权利的氛围，宪法就仅仅只是公民权利的保障“书”而已。
最后，权利是能够被主张的。在很多情况下，社会的权利生态与宪法文本规定了什么权利、规定了那些权利没有直接关系，过于嚣张、跋扈、不受约制的权力会阻却主张权利的一切可能通道。这种阻却，可以是制度性的，也可以是灵机手段性的。前者如在制度设置中采用辩证逻辑，排除一切绝对权利；又如在实体法中规定了权利，却没有相应的程序规则设置。后者是更为常见的权力阻碍权利实现的方式，如用警察带走上访者、在政府机关设置门卡、在法院门口施行安检等等。
权利不能够被主张，也可能是体制性的。福柯曾说“话语即权力”。我们这里的情况，似乎这句话应该反过来说“权力即话语”才恰当。我们国家和社会生活中犯过的像“文化大革命”那样的历史性错误，大都是权力掌控话语权的情境下呈现的。一旦权力掌控话语(权)，权利主体就会患上一种思维官能症或体制性话语贫乏症，进而散失主张权利的能力，宪法规定的公民权利就完完全全变成了一纸悬文。可见，有一部宪法、有一部开列了权利清单的宪法固然很重要，但如果宪法规定的权利压根就没有被主张的可能，有还不如没有的好；没有，至少人们不必为有这样一部宪法所困扰。
总之，今天我们纪念第三个“宪法日”时，不仅要记住“宪法是公民权利的保障书”，也不要忘了：宪法更是一纸权力清单，“将权力关进制度的笼子”才是宪法的根本价值所在。
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