一位教授的来信：如何理解首部《民法典》在国家法律体系中的地位？
2020/6/3 18:09:48 思想潮
作者 |陶清德
中共甘肃省委党校(甘肃行政学院)教授
首发 | 思想潮
来源：新华社
一
在尊崇法治的国度，无论怎样强调民法的重要性也不为过。
2020年5月28日，《民法典》在十三届全国人大三次会议上审议通过，《民法典》成为全民话题。回顾新中国立法史，编纂《民法典》的动议四起四落，最早的一次是1954年，此番通过是第五次，始于2014年11月十八届四中全会，至今也已近6年过去了。
一部《民法典》的编纂几乎贯穿了迄今为止的整个新中国的历史，屡遇挫折当然受国家政治生活中发生的“重大历史事件”的影响，特别是前两次《民法典》的编撰。
但更主要的是由《民法典》对国家和社会治理、人民生活的根本性影响决定的，加之《民法典》纂修本身是一项浩大工程，国家不能不对制定《民法典》采取慎之又慎的策略，不能一蹴而就也就在情理之中了。
虽然从形式上看，1979年启动的《民法典》编纂最终以于1986年通过的一部《民法通则》收场，而2000年第四次起草的《民法典》草案最终于2002年底以“条件不成熟”、“认识分歧较大”等原因“搁置审议”，但实质上这两次“未获通过”都与《民法典》在国家法律体系中极端重要地位和作用有关。
此次《民法典》编修重启，各项议程也一样极其谨慎：先是有一年多的筹划，到2016年3月4日十二届全国人大四次会议上才宣布启动“《民法典》编纂工作”，而实际做法上却变成了“分两步走”，先“制定民法总则”，而后第二步再“全面整合民事法律”。
2017年十二届全国人大五次会议上审议通过了《民法总则》，2018年8月底起《民法典》侵权责任编、合同编、婚姻家庭编、继承编、民法总则编、物权编、人格权编等各分编草案才陆续提请全国人大常委会审议，各编草案至今已屡次上会、屡次审修，直到2019年12月28日第十三届全国人大常委会第十五次会议才经表决决定将《民法典》草案提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议。
民法在国家法律体系中的特殊重要地位，可以追溯到古希腊、古罗马的一种政治理论——城邦政制理论。由于这种理论以该地理区域内发达的商品经济为基础和核心建构，所以在近现代政治经济学视域里，它实质上也是一种商品经济理论，又称市民社会理论。
这种理论认为，国家是“以善业为目的”的政治团体，它由涉及对公权力作出恰当安排的政体和对个人利益(私权)作出安排的市民社会两部分组成；相应地，国家法律体系也由调整对象涉及公权力的公法和只调整个人利益关系的私法组成。
只要是市场经济为基本经济形态的社会里，政治国家和市民社会二元并立，两个领域界线、藩属相对明确，私权与公权保持恰当距离，互不涉入对方“领地”，在很大程度上可以说，宪法和民法是统属于两个相对独立领域的并行法，宪法是政治国家的民法，民法是市民社会的宪法。
二
民法是人们社会生活的经验累积，是市民社会的“宪法”。法谚云“法因事实而生”，这用在民法上最恰当不过了。
在市场经济不发达的自由竞争阶段，私权对公权保持高度警觉，公法领域和私法领域各有其相对独立地位，二者通过税赋制度勾通，且保持大致均衡。
但到了市场经济发达的垄断竞争阶段，实力雄厚的私权主体不仅利用其经济优势以各种手段“打压”与之存在竞争关系的市场主体进入相关市场，破坏私权领域的自由竞争秩序，个别私权的这种无限度膨胀，不仅使私法领域内部市场主体的动态平衡不能维系，而且也打破了公法和私法的均衡格局，甚至酿成了大规模的世界战争。
所以，二十世纪以来的人类制度史是围绕两条彼此绞缠消长的主线或明或暗展开的：一是限制私权，二是扩展公权特别是行政权。
限制私权行动始于要求所有权承担法定义务，而限制所有权又使民法物权制度的重心由对物(或财产)的直接支配、占有制度(所有权)向物的用益制度(使用权、收益权、受益权)制度迁移，使人们之间的物权关系越来越可以方便适用债法调整，债法的调整范围由此日益拓展，债法在民事法律制度中的权重增加，在调整人们社会生活中的地位和作用也更加凸显，整个民事法律制度的重心也向债法倾斜，“约定优于法定”(或“契约胜法律”)发展成为民法的一项一般原则。
公权特别是行政权扩展的一个正当理由，是现代社会行政事务繁杂、多变，确实在短时间内也适应了国家公共职能扩展的需要，但也造成了公共部门官僚主义盛行，行政效率低下。
在上世纪80年代中期以后，西方公权力领域掀起一场引入私法竞争规则克服行政部门官僚作风的“私有化”运动——新公共管理运动。新公共管理运动启动了公共管理部门及其权力配置的系统性制度重建，契约和契约精神开始引入公法领域，行政契约一时成为降低行政成本、提高政府效率、“再造政府”的“清凉剂”。
然而，按照“企业家精神”改造公共管理部门的新公共管理运动从根本上是与“公权力的不可交易性”相冲突的，也与二元社会结构及其理论认知相抵牾，所以新公共管理还没有来得及搭建起自己的理论大厦，就为更为强劲的新公共服务理论所淹没，私法对公法领域的“入侵”一败涂地，留下了“一地碎片化经验”：
催化、社区、授权、竞争性、使命驱动、市场导向、满足“顾客”需要、收益刺激、预见性、分权化的参与和协同等等，政治国家和市民社会各自退守各自的领地，二元社会结构依然是当代社会的不可动摇的一般存在状态和客观事实。
为民事法律制度系统内部的重心迁移和公法系统的制度重建提供有力支持的是新制度经济学。在新制度经济学理论看来，市场本身就“是为方便交换而存在的制度系统”，可以通过价格机制“设计出一种使契约成本最小化的技术”，维持经济的自主运行。
这就是说，民法本质上应是市场和民生的写实，“发现”于纷繁复杂而活生生的人们的社会生活。
从这方面看，民法不同于必须凭借公权力“强制实施”的公法，是从“过去一个时期内最有益于人们社会生活的各种解决办法”的经验累积，是人们既有社会生活习惯、伦理规范、乡规民约、公序良俗、商业惯例等的国家编纂，是一种生发于人们社会生活的“内生制度”。
三
制定《民法典》的时机成熟，绝不是人们一时激动的产物，在1954年、1962年那个时代的中国，制定出一部《民法典》来是什么样子，我们是无法想象的。
主观愿望和辛勤努力确实也许可以“创造奇迹”，但未必有益于社会，尤其是制定与民生密切相关的《民法典》这样法律规范性文件，“聊胜于无”的乐观心态很可能会拖累社会。
也许在一个人面前放一部有258个法条的《物权法》，他业已“头大了”!再加厚到有浩浩1260个条文的一部《民法典》，他一定会不知所措!
再如果加上前面的“总则”与后面的“分编”间存在逻辑“熔断”，彼此并不十分相恰，若个别法条规定再过于专业、深奥或稍显无厘头，法典很可能就会成为远离民众的“行话”，变成“专家茶座”的清谈，普法就会面临巨大的挑战，毕竟《民法典》与人们的生活太为密切，只有转化为人们的自觉生活方式时，才达到了制定它的意义。
再者，我们必须彻底抛弃法律工具主义思维，不要从公法的“管”、“控”观念去审视民事法律关系和民事法律制度，而从引导、指导、预测、评价角度去看待《民法典》的功能，或许可以稍微减轻一些一部浩繁法典的普法负担。
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